1. Los diferentes conceptos de “gobierno”
La palabra “gobierno” designa el conjunto de los tres poderes del Estado: PoderJudicial, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo. Ese es el sentido en que nuestraConstitución emplea el término, al tratar en la segunda parte, título primero, del“Gobierno Federal;” sección primera, “Del Poder Legislativo,” sección segunda,“Del Poder Ejecutivo,” sección tercera, “Del Poder Judicial;” en igual sentido hablaen el título segundo de los “Gobiernos de Provincia.” En Francia, en cambio, elart. 20 de la Constitución de 1958 de la Vª República, llama “Gobierno” al gabineteministerial, al igual que la Constitución alemana de 19491 y la austríaca:2 es elconjunto de los más altos órganos ejecutivos del Estado.3 Ese es el uso común ennuestro país, pero por supuesto el uso común no es el que debe necesariamenteregir para la interpretación de un texto normativo que no lo utiliza.
2. Un tercer uso del vocablo: los actos de gobierno
Los dos empleos señalados del vocablo y particularmente el segundo, pertenecen ala teoría política, y deben ser distinguidos de una tercera acepción del término,que pertenece específicamente al derecho administrativo. Con este tercer empleode la palabra, se designa a ciertas actividades del Poder Ejecutivo. Se trata de lateoría de los “actos de gobierno,” nacida en Francia con referencia a un cierto tipoo conjuntos de actos realizados por el Poder Ejecutivo (el “Gobierno” en el segundosentido) y recogida nominalmente en nuestro país por obra de jurisprudencia y
1.1 Constitución alemana, art. 62. Ver SARTORIUS, CARL, Verfassungs und Verwaltungsgesetze,
t. 1, Munich y Berlín, 1959, § 66, p. 19.
1.2 ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche Verlags- und
Universitätsbuchhandlung, 1954, p. 8.
1.3 Su origen está enMERKL, ADOLF, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena/Berlín, 1927, p. 57.
doctrina ya en vías de desaparición. La misma teoría tiene una multivocidadllamativa: desde el derecho norteamericano nos viene bajo el nombre de cuestionespolíticas no justiciables; desde el gobierno militar brasileño, en su época, llegócomo “actos institucionales,” aquí recogida primero por la doctrina de MARIENHOFFy luego, con tales antecedentes, por nuestro último gobierno militar.1 Pero siem-pre es la misma cuestión, preguntarse si existe o no revisión judicial suficiente yadecuada de determinadas actividades del gobierno en su segunda acepción; si noexiste acaso privación de justicia respecto de ellos. El derecho francés, que en supeculiar historia no reconoce a la justicia potestad alguna de intervenir en asun-tos administrativos, menos problema se hizo en no admitir el acceso a la revisiónallí llamada “contencioso administrativa” respecto de alguna parcela de poderadministrativo.2 En derecho administrativo, pues, el problema del llamado actode gobierno (“cuestiones no justiciables,” “actos institucionales,” etc., según losvariados modos de ocultamiento de la realidad) debe entenderse sólo con referen-cia a ese tipo de actos del Poder Ejecutivo.3
En los últimos años4 no se ha recurrido a esta doctrina para escapar a la anulación
judicial. Se ha utilizado para ello otra vía, los decretos de necesidad y urgencia.5
2.1 Como lo recuerda el propio Estado en el caso Noro, CSJN, LL, 1997-F, 700, cons. 4°): “del
acta institucional del 1° de septiembre de 1977;” ver también infra, nota 24.3.
2.2 El sistema francés tiene peculiaridades que no lo hacen trasladable a los sistemas como
el español o el nuestro, pero los autores o los fallos argentinos y de alguno que otro paíslatinoamericano han insistido en acudir a esa fuente sin siempre advertir las diferencias. Poreso en una obra española, contemporánea y completamente moderna, se hace necesario a losautores puntualizar a cada paso las diferencias. Es indispensable por ello la consulta de GARCÍADE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de derecho administrativo, t. I, 12ª ed.,t. II, 9ª ed., Buenos Aires, Thomson/Civitas-La Ley, Buenos Aires, 2006, con notas de AGUSTÍNGORDILLO. Es interesante ver el equilibrio hallado en el proyecto de Constitución Europea paraacomodar la garantía de acceso a la justicia y el sistema francés. Lo explicamos en la obracitada, nota XXIV.2, “La aproximación: «tutela judicial efectiva por juez imparcial e indepen-diente» o «recurso efectivo ante un tribunal imparcial e independiente»,” pp. 618-A y 618-B;nuestro “The Draft EU Constitution and the World Order,” en AA.VV., The Constitution of theEuropean Union/La Constitution de l’Union Européenne, “European Public Law Series/Bibliothèque de droit public européen,” vol. LXIII, Esperia, Londres, 2003, pp. 281-294.
2.3 MAIRAL hace un desarrollo diverso, pero también crítico de la doctrina del acto de gobierno:
Control judicial de la administración pública, vol. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 503 y ss.
2.4 A partir de un estado de emergencia real que justificó medidas de urgencia en el 2001/2,
pero no para adoptar las medidas irrazonables, confiscatorias y desviadas que se adoptaron. Enlugar de acudir a teorías excepcionales, se optó por destruir todo el sistema jurídico. VerMAIRAL, HÉCTOR A., “La degradación del derecho público argentino,” en SCHEIBLER, GUILLERMO(coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005, pp. 17-32;“El efecto de la crisis económica en el derecho,” 24 de noviembre de 2003, conferencia organizadapor la RAP, Globalización, crisis argentina, reforma de la regulación y seguridad jurídica, enpreparación. El artículo se encuentra en Circular Leter N° 23, en www.revistarap.com.ar; “Lateoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas,” en GORDILLO (dir.), Elcontrato administrativo en la actualidad, La Ley, 2004, pp. 3-18; “Los contratos administrativos,en el marco de la emergencia pública argentina,” en ALANIS, SEBASTIÁN D. (coord.), El derechoadministrativo de la emergencia, III, Buenos Aires, FDA, 2003, ps. 129-35.
2.5 D'ARGENIO, INÉS, La justicia administrativa en Argentina, Buenos Aires, FDA, 2003, p. 54,
En una u otra hipótesis, no se trata de omisiones o falencias de control que cometatodo el Poder Judicial. Los fallos de primera y segunda instancia federal no incu-rren en esas violaciones al orden constitucional,6 ni tampoco los tribunales de laCiudad de Buenos Aires.7 Hasta era posible soñar con que había sido una etapasuperada, hasta que la concentración de poder político que culminó en el año 2006ha logrado que los decretos de necesidad y urgencia sean ratificados legislativamentesin que exista debate público. Es la política de los hechos consumados, de loscuales la CSJN no siempre está dispuesta a rectificar el camino. El gobierno nonecesita recurrir a las doctrinas que lo eximían del control judicial: contando conla ratificación legislativa, el control judicial se torna complaciente, tanto que nonecesita argüir la irrevisabilidad, le basta con utilizar la vasta panoplia con lacual limita su control de la irrazonabilidad legislativa. El acto de gobierno y elpoder de la policía, las armas mortíferas del derecho administrativo autoritario deotrora, han quedado tan desautorizadas moral y políticamente que ya no parecenecesario recurrir a ellos, cuando se han descubierto palabras nuevas con lascuales conseguir el mismo resultado: hoy son la emergencia, la delegaciónlegislativa, sumado al manejo hiperdiscrecional de los fondos públicos. No hacefalta más. Pero no conviene olvidar los monstruos que la historia ha muerto, puespueden sorprender con su buena salud. Esa es la única razón para insistir con untema que podría considerarse superado.8
Haciendo pues un poco de historia, algunos autores clásicos relacionaron al primery tercer concepto buscando ubicar a la teoría del acto de gobierno dentro del con-cepto constitucional argentino de Gobierno.1
2.6 D'ARGENIO, op. cit., p. 54. 2.7 El Tribunal Superior de Justicia de la CABA ha rechazado la supuesta no justiciabilidad
de los “actos de gobierno:” ver STUPENENGO, JUAN ANTONIO, “Un acertado rechazo a las denominadas«cuestiones políticas no justiciables»,” LL, 2002-A, 94.
2.8 Hace cuatro décadas MARIENHOFF sostuvo que los actos de gobierno eran revisables
judicialmente, pero en un giro verbal “descubrió” una “nueva” categoría, que llamó los “actosinstitucionales,” al estilo del gobierno militar brasileño de ese entonces, “actos institucionales”de los que postulaba su irrevisabilidad jurisdiccional. El mero juego semántico era obvio, perotuvo algún andamiento. Ahora su discípulo JUAN CARLOS CASSAGNE realiza un parecido juegoverbal, pero con otras palabras y con un alcance sensiblemente más moderado. El acto degobierno, admite, es revisable. Pero habrá una nueva categoría de actos, propuesta por él ensu trabajo, que se llamarán “actos constitucionales,” los cuales serán a veces sí, a veces no,revisables: CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Sobre la judicialización de las cuestiones políticas,” LL, 2006-A, 857. Son particularmente interesantes sus dos últimos párrafos, pues parecen decir, odicen, cada uno exactamente lo contrario del otro: en el estilo del autor, es su forma de evitardar una definición tajante al problema y dejarlo abierto.
3.1 BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, La Ley, 1966, 6ª ed., p. 701;
DIEZ, MANUEL MARÍA, El acto administrativo, Buenos Aires, TEA, 1961, 2ª ed., p. 518; SAYAGUÉSLASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 402, quienessiguen a RANELLETTI, Teoría degli atti amministrativi speciali, Milán, 1945, 7ª ed., p. 50.
Sin embargo, si bien el “gobierno” es el total de los tres poderes del Estado, bajo
el nombre de “actos de gobierno” se estudiaba una categoría de actos que sonsolamente del P. E. La importancia del tema reside en la consecuencia que de lateoría se quería antaño desprender, a saber, su no justiciabilidad, la imposibilidadde atacarlos judicialmente, o la imposibilidad judicial de revisarlos, o la revisiónlimitada a supuestos de extrema irrazonabilidad, etc. Todo variantes de nuestrocaudillo hiperpresidencialista de siempre que ahora, como ya dijimos, ha encontradomejores y más fértiles canales de expresión satisfactoria para el poder con lainvocación de la emergencia y el uso del cetro de la delegación legislativavirtualmente ilimitada. Da lo mismo que se los llame “actos de gobierno,” al estilofrancés, o “actos de Estado,” en la usanza inglesa; “cuestiones políticas” o “actosno justiciables,” al estilo norteamericano, y argentino de otrora; “actos de autori-dad” o “actos soberanos,” como en Alemania, además de “actos de gobierno;” “ac-tos institucionales” y “actos complementarios,” como era en Brasil; “actosinstitucionales” como propuso MARIENHOFF o “actos constitucionales” como sugiereCASSAGNE. El transfondo político es siempre el mismo: cómo retacear el controljudicial, cómo permitir que la administración actúe fuera de la ley, en contra de laConstitución, de la racionalidad,2 impunemente.
La resistencia cultural al control judicial hace que muten las denominaciones:
por ello la sociedad civil debe estar vigilante para defender su derecho al accesoirrestricto a la justicia. En Brasil se utilizan ahora las “medidas provisionales,”3lo cual acarrea “la exagerada cautela” de la Corte, con más abusos del PoderEjecutivo.4 Esas teorías, con distintos ropajes semánticos, coinciden en la preten-sión de que ciertos actos, partes o aspectos de actos de la administración esténexentos de control judicial suficiente y adecuado; en negar el acceso pleno a lajusticia.5 Consagrar la privación de justicia, uno de los derechos humanos funda-mentales en una sociedad democrática.6 En ocasiones, el origen autoritario es
3.2 CASSAGNE, con todo, deja en claro que en tales supuestos la revisión judicial existiría,
aunque parece limitarlo a supuestos muy excepcionales.
3.3 Puesto que es una calificación unilateral del P. E., es un retroceso de dos siglos a la época
francesa en que la no justiciabilidad la decidía el propio autor del acto, calificándolo de determi-nada manera, infra, § 7, “La tesis subjetiva: no se revisa lo que el Poder Ejecutivo dice que no.”
3.4 MERLIN CLÊVE, CLÊMERSON, Medidas provisórias, San Pablo, Max Limonad, 1999, 2ª ed., p.
136. “La postura del Supremo Tribunal Federal ha sido, lamentablemente, tímida” (pp. 137-9.)MAIRAL, op. cit., t. I, p. 510 y ss., señala que hay cuestiones políticas “falsas” en que el acto esválido pero la CSJN no quiere comprometerse legitimándolo y prefiere eludir el tema.
3.5 D'ARGENIO, op. cit., p. 54, nota 47: “Es tiempo que la idea de «no contrariar al poder» se
elimine definitivamente de las sentencias de nuestros tribunales en miras al respeto de losderechos del hombre, componente de la sociedad a la que el poder no debe trabar en sudesarrollo.”
3.6 En este mismo sentido, comparando la terminología europea y norteamericana, SCHNEIDER,
HANS, Gerichtsfreie Hoheitsakte, Tübingen, 1951, pp. 78-9. Por ello habla de actos “libres de lajusticia,” comprendiendo allí todas las diversas denominaciones y categorías; lo cual destacaque el problema es el mismo aunque se cambie la terminología, incluyendo la brasileña defacto que algunos han seguido en nuestro país, como veremos en la nota siguiente.
desembozado, como ocurrió con el “acto institucional nº 3” dictado por el gobiernomilitar de la revolución brasileña en 1996, que autorizaba el dictado de “actoscomplementarios” del “acto institucional” y actos de ejecución, todos los cualesquedaban por expresa disposición del citado “acto institucional nº 3,” “excluidosde apreciación judicial.” Poco importa la denominación o caracterización que seles dé, si la consecuencia es la indicada;7 a la inversa, si se les quita esa particu-laridad de su pretendida irrevisabilidad jurisdiccional total o parcial, entoncesninguna diferencia jurídica tendrán con los demás actos administrativos y nohabrá por tanto razón para distinguirlos. Es más, la discusión entraría en la puraterminología estéril si los tribunales dijeran que no revisan los actos pero dehecho los revisaran. Para tribulación del lector, esa es exactamente la situacióndel derecho argentino.8 Una constante y fina lectura entre líneas que diferencie loque los fallos resuelven o hacen y lo que dicen que hacen o resuelven y el modo enque fundamentan o hablan del tema mientras se aprestan a resolver, es así cuida-dosamente indispensable para no entrar en más equívocos que los que cada fallohace.9 Pero hay que reconocer a toda la jurisprudencia —analizada en el largoplazo— que hace este tipo de afirmaciones, no por confusión mental ni desvaríopolítico, sino por el mismo tipo de “prudencia política” que inspiró al “contenciosoadministrativo” francés. Toda vez que aquí nos refiramos a lo que se llama actosde gobierno, estamos comprendiendo también cualquier otra denominación o girolingüístico con que se quiera distinguir actos de la administración de los cuales nohabría supuestamente revisión judicial, o no la habría suficiente y adecuada. Nonos preocupa tanto el empleo de este sistema de palabras —aunque es de lamentarlo,llenas de contenido ideológico autoritario que no contribuyen a la formación cívica—, en cuanto se asegure la mínima revisión judicial suficiente y adecuada, conformeal standard de la Convención Americana de Derechos Humanos y nuestra propiaConstitución nacional — que en parte alguna limita o condiciona la revisión judi-cial de la actividad administrativa.10
3.7 MARIENHOFF nos dice que no admite los actos de gobierno pero introduce los actos
institucionales, que no son revisables y son los mismos, algo que no pudo dejar de advertir ladoctrina argentina, por ej., FARRANDO (H.), ISMAEL, “Estado, poder, órganos y funciones,” enFARRANDO (H.), ISMAEL y MARTÍNEZ, PATRICIA R. (dirs.), Manual de derecho administrativo, BuenosAires, Depalma, 1996, p. 20. Los intentos ulteriores de repetir el experimento son másmorigerados que el original, como vimos supra, notas 2.8 y 3.2.
3.8 Ver BIELSA, RAFAEL ANTONIO y GARBER, CARLOS ABELARDO, “Aeropuertos: algo más que un caso
difícil,” LL, 1999-A, 110, nota al fallo de la CSJN, Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otrosc/Poder Ejecutivo Nacional, LL, 1999-A, 113, año 1997.
3.9 En todo caso y como señala MAIRAL, “Afortunadamente es una noción que va desapare-
ciendo de nuestro derecho:” “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjeroen el derecho público argentino,” en AA.VV., Estudios de derecho administrativo II, BuenosAires, Ciencias de la Administración, 2000, p. 41 y ss., pp. 53-4.
3.10 Por ello la crítica de MAIRAL es distinta: admite supuestos de irrevisabilidad judicial, sólo
que a su juicio no responden a una causa ni concepto único; expresa “Ábrase, en cambio elpaquete de las cuestiones políticas, como dice HENKIN, colóquese a sus respectivos componentesdonde corresponde y descártese luego el envoltorio:” MAIRAL, Control., vol. I, op. cit., p. 559.
4. Carácter metajurídico de la teoría
¿Qué es la teoría del acto de gobierno y su cohorte de sinónimos? Más que teoría,en Francia es inicialmente la conducta del Consejo de Estado de negarse a ejercercontrol sobre un número de actos que designó así. Praxis de subsistencia políticaque otros tribunales y países han encontrado útil cuando no han querido o podidocumplir su función de otorgar acceso a la justicia ni enfrentar o legitimar el poderde turno. En un comienzo se fundaba la decisión de no juzgar el acto en que era“acto de gobierno;” pero la única característica de estos resultaba ser que no eranjuzgados. Se trataba de un círculo vicioso y de una jurisprudencia carente defundamentación constitucional.1 La decisión de nuestra Corte de no entender enestas cuestiones partió igualmente de consideraciones políticas. Estimó que laimportancia política del acto hacía necesario que la administración gozara delibertad y por ello se inhibió de intervenir, olvidando que tales razones son extrañasa la función de un tribunal de justicia. ¿Para qué está un tribunal si no es parahacer justicia?2 Era una petición de principios: se afirmaba que un grupo de actosdel Poder Ejecutivo, a los que se denominará, “de gobierno,” “políticos” o“institucionales,” no eran impugnables ante la justicia: que eran irrevisables ju-dicialmente, o “no justiciables,” etc. Luego se trataba de encontrar un“fundamento” para esa afirmación: entonces se decía que no eran justiciablesporque tenían un alto fin político, porque hacían a las relaciones entre los poderes,porque afectaban a razones de Estado, etc. El tercer paso era deducir de tal su-puesto principio general cuáles eran los actos que por su contenido político,institucional, etc., caían en tal categoría. La lista era siempre similar: actos rela-tivos a las relaciones internacionales,3 a la seguridad interior,4 a las relacionesentre los tres poderes del Estado.5 Pero siempre tuvo novedades, de país en país, deépoca en época, según cómo cada uno percibía los vientos políticos de su tiempo yde su lugar. Era una construcción verbal empírica y ocasional, descartable cuan-do el poder era débil, remozada cuando era fuerte: pura praxis política en el senode la Justicia. Así lo ha destacado un voto disidente de la decisión mayoritaria dela CSJN en materia de aeropuertos.6 Como dijeran PETRACCHI y BOSSERT, este es
4.1 WALINE, MARCEL, Droit Administratif, París, 1959, 8ª ed., p. 195; BIDART CAMPOS, GERMÁN J.,
Derecho constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 799.
4.2 Desde luego, esto lo afirmamos con referencia a los países de sistema judicial y en
4.3 Así, la declaración de la guerra o la concertación de tratados internacionales, el manteni-
miento o ruptura de las relaciones diplomáticas, etc.
4.4 Declaración del estado de sitio, intervención federal a las provincias. 4.5 Designación de magistrados, apertura y clausura de las sesiones de las cámaras, envío de
proyectos de ley: son las cuestiones políticas “falsas” que explica MAIRAL, Control., op. cit., §305, pp. 511-3. Pero existe revisión judicial de la designación de magistrados, como explicaSCHEIBLER, GUILLERMO, “Algunas cuestiones relativas al procedimiento de designación de magis-trados en la Ciudad de Buenos Aires,” nota al fallo Spisso, LL,2002-D, 740.
4.6 Ver también BIELSA y GARBER, “Aeropuertos: algo más que un caso difícil,” op. cit.
un mecanismo “en el cual la mayoría de esta Corte, cada vez que el ejercicio deaquel control por los jueces inferiores no le satisface, saltea las instancias regu-lares y le niega competencia al tribunal que ejerció ese control.”
Es que aquí esa mayoría de esa Corte perfeccionó la inconstitucionalidad: además
de negar la propia intervención judicial niega también, sea o no por salto de ins-tancia, la de los jueces competentes. Bien se comprende que esto es un accidenteen la historia, no un principio de derecho. Fue un hecho, como también muchasilegitimidades lo son, que no alcanzan para ser erigidas en teoría jurídica. Losargumentos que se esgrimen son metajurídicos en cuanto invocan razones ajenasa la justicia, proponiendo que fuera ajeno al Poder Judicial hacer justicia. Noexisten fundamentos normativos que prueben que ciertos actos no son atacablesante la justicia, o no lo son salvo supuestos de grave irrazonabilidad; afirmaciónésta muchísimo más moderada, como se advierte y que es la clásica versión ar-gentina del problema.
Más allá de la fraseología que se elija en cada caso, con la ayuda de los discos
láser de doctrinas judiciales pasadas, nadie ignora que no existe fundamento jurídicoserio en base al cual excluir la revisión por los jueces de toda una categoría deactos, una parte de ellos, o alguno cada vez que el clima político oficial lo necesita.7
Para poder determinar si esto es así, o sea, si hay o no fundamento jurídico paraexcluir o limitar la revisión judicial de ciertos actos o aspectos de actos del PoderEjecutivo, es necesario considerar diversos problemas: 1º) explicar el origen y laevolución de la cuestión en Francia, pues ese panorama histórico es sumamenteclaro en cuanto al carácter metajurídico y fáctico de toda la teoría comentada; 2º)hacer un análisis constitucional para establecer si en el juego de las normas cons-titucionales es posible o no fundamentar que una categoría de actos sean irrevisablesjurídicamente; 3º) establecer qué ocurre en la realidad jurisprudencial, o sea, silos jueces en la actualidad realmente entienden de la revisión de tales actos, o encambio se abstienen de ejercer control judicial sobre ellos; 4º) referirnos al temade si tales actos son controlados únicamente para determinar su conformidad odisconformidad con la Constitución, o si en cambio también se analiza si se ajus-tan a la legislación general. 5°) Finalmente, se impone una reflexión sobre lanaturaleza política de la cuestión, en el sentido de si es políticamente sano que losactos objeto de control, sean tratados con guante blanco si es políticamente correc-to que los jueces intervengan o dejen de hacerlo y si el criterio con el cual lostribunales juzgan lo que algunos autores llaman con estos nombres especiales, esfundamentalmente diferente del criterio con que juzgan los demás actos de laadministración.
4.7 Como dice HANS SCHNEIDER, op. cit., p. 79, en ningún país hay una “fundamentación
dogmática precisa” de su irrevisabilidad.
El problema fundamental es siempre el mismo: si ciertos actos son o no
justiciables, con qué extensión, bajo qué giro verbal. No es solución decir que los“actos de gobierno” son revisables judicialmente, p. ej., pero agregar a renglónseguido que existen otros actos, que no serán llamados actos de gobierno sino unamera lista empírica no categorizable;1 o “actos institucionales,” “constitucionales,”etc., los cuales —estos sí— no serán revisables judicialmente.2 Obviamente, ellono es sino mudar de nombre al problema, que se mantiene en tal tesitura invariable. Lo que importa, entonces, no es cómo llamaremos a los actos irrevisables, sinomás bien si existen en la práctica jurisprudencial actos irrevisables en todo o enparte, cualquiera sea el nombre que se les quiera dar.
Recuerda DUEZ que el Consejo de Estado francés, creación napoleónica, fue ataca-do con el retorno de los Borbones al poder y ante la eventualidad de una posiblesupresión de su jurisdicción contenciosa decidió disminuir sus atribuciones a finde sobrevivir.1 Para lograrlo giró a los tribunales judiciales algunas materias queantes eran de su competencia y a otras cuestiones las consideró “irrecevables,” esdecir, no revisables y ni siquiera receptibles. La acción o recurso era directamenterechazada mediante la interposición por parte de la administración de algo que sedesignó como “fin de non recevoir.”2 Estas materias que el Consejo de Estado senegaba a considerar y que tampoco enviaba a los tribunales judiciales, quedabanasí huérfanas de todo control jurisdiccional; una denegación de justicia que en talaspecto se prolonga hasta hoy;3 estos son los actos de gobierno del derecho francés.
Si comprendemos en su cabal dimensión el contexto sociológico y político del
tema en Francia, nos será más fácil entender cuál puede ser su encuadre en unpaís normativa y teóricamente de régimen constitucional como el nuestro, que noobstante tiene una realidad tan poco acorde a su régimen constitucional.4 Es unproblema que ha llevado a múltiples denominaciones del malestar en la cultura
5.1 Comp. MAIRAL, Control., op. cit., p. 559, quien se aproxima así precisamente a la doctrina
5.2 Hay innovaciones semánticas que han sido pegajosamente dañinas: reputados autores de
hoy han adoptado la palabra “institucionalidad” para denotar un nivel de respetabilidad, misterio,mística, superior en los arcanos del poder. Tal es la influencia negativa de los creadores de esasnociones que pretenden justificar lo injustificable; desechos de poder que quieren escapar ofintear al derecho.
6.1 DUEZ, PAUL, Les actes de gouvernement, París, 1935, p. 31. 6.2 Algo así como una excepción perentoria de previo y especial pronunciamiento, a fin de
que no reciba siquiera el recurso y no se le de más trámite.
6.3 WALINE, op. cit., p. 195. 6.4 Así lo explicamos, paso a paso, en todas nuestras notas a la reciente edición argentina de
GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de Derecho Administrativo, BuenosAires, Thomson-Civitas/La Ley, 2006, 12ª ed., con notas de AGUSTÍN GORDILLO.
nacional, sea la anomia colectiva o el vivir permanentemente al margen de la leyy el orden constitucional. Así expuesta la cuestión, no nos hallamos anteconstrucción jurídica alguna, sino ante una más de tantas abdicaciones queconocemos de los órganos y sistemas de control, insusceptible de fundamentar lasviolaciones a nuestra Constitución. Los amparos para defender el derecho depropiedad u otros frente a la administración, que en el pasado fueron rechazadosin limine litis,5 retoman luego sentido aunque un muy lamentable voto líder decierto fallo haya, en el año 2005, querido destruir el sistema.6
Si no hallamos solución para casos puntuales, menos la encontraremos para
las falencias estructurales que constituyen grietas de los sistemas de control pordonde se ha deslizado siempre y continúa deslizándose, imperturbable, la gigantescadeuda externa del país. Lo hemos explicado tan incansable como inútilmente desde1982 en adelante y lo hemos incorporado como tema permanente de nuestradisfuncional realidad.7 En ese escabroso contexto, los actos políticos no justiciables,institucionales, de gobierno, o como más se quiera seguir inventando nuevas formasde llamarlos, son una anécdota casi trivial al compararla con la disfuncionalidadgravísima del endeudamiento perpetuo a gran escala,8 uno más entre tantosproblemas que a nuestra sociedad le resultan insolubles.
6.5 En el 2002 se produce un vuelco en la jurisprudencia, que comentamos en “«Corralito,»
Justicia Federal de Primera Instancia y contención social en estado de emergencia,” LL, 2002-C, 1217; GELLI, MARÍA ANGÉLICA, “El caso «Smith» (o la razonabilidad cuestionada),” LL, 2002-B-790; ALLONA, CECILIA, “El fallo «Smith»,” LL, 2002-C, 1238; AHE, DAFNE SOLEDAD, “El desamparo delamparo,” LL,2002-C, 1226; “La realidad del fuero en lo contencioso administrativo federal: Eldesamparo del amparo,” en MILJIKER, MARÍA EVA (coord.), El derecho administrativo de la emer-gencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 41-51, reproducido en RAP, 288: 191. Sin embargo, laCorte Suprema pareció desconocer en un voto el avance, llegando a descalificar al esfuerzodesplegado por las instancias inferiores, al señalar que habían logrado convertir “a laadministración de justicia en una suerte de festival de amparos e inconstitucionalidades quetraba el ejercicio de sus atribuciones por los poderes legislativo y ejecutivo”, cons. 12º del votolíder in reBustos ya citado. Criticamos ese voto en “¿Puede la Corte Suprema de Justicia de laNación restituir la seguridad jurídica al país?” LL, 2005-A, pp. 905-921.
6.6 La cuestión es pues más grave que la supuesta ocasional falta de control por motivos
políticos: es la sistemática privación de justicia que a veces tenemos. Sobre ello volvemos en loscaps. XIII, “La tutela judicial” y XIV, “Problemas del acceso a la justicia.”
6.7 En la Parte general, tomo 1, 8ª edición (2003), cap. II, § 5.3, “El sistema y los intersticios.”
Venimos advirtiendo del tema desde 1982, en “El contrato de crédito externo,” en la Revista deAdministración Pública, Madrid, 1982, 97: 423-449; reproducido en AA.VV., ContratosAdministrativos. Contratos especiales, t. II, Buenos Aires Astrea, 1982, pp. 187 a 226; cap. IVde nuestro libro “Después de la Reforma del Estado,” Buenos Aires, FDA, 1996 y 1998.
6.8 Ver FERRERES, ORLANDO, Dos siglos de economía argentina (1810-2004.) Historia argentinaen cifras, El Ateneo, Fundación Norte y Sur, Buenos Aires, 2005. Los gráficos demuestran, ennúmeros, que esta crisis en la cual estamos inmersos y se ha repotenciado a partir del año2002, es más grave que la peor que registró la historia argentina previa. Respecto a la peorcrisis antes de esta ver CORTÉS CONDE, ROBERTO, Dinero, deuda y crisis. Evolución fiscal ymonetaria en la Argentina. 1862-1890, Buenos Aires, Sudamericana/Di Tella, 1989. ¿Acaso un“acto de gobierno” permitirá a un hechicero milagroso superar la crisis? Es al revés, solo elcumplimiento férreo del Estado de Derecho permitirá tener un país ordenado en que talesdesaguisados no puedan ser cometidos por sucesivos gobiernos exentos de control.
7. La tesis subjetiva: no se revisa lo que el Poder Ejecutivo no quiere que se
Superada la dificultad, el Consejo de Estado francés empieza a aumentar su con-trol de la legalidad, introduciendo los recursos por desviación de poder y violaciónde la ley; “pero para no comprometer el éxito de este desenvolvimiento, el Consejode Estado se resigna a sacrificar algo para salvar el resto; al Gobierno, le concedetodo un dominio en el cual por política jurisprudencial, entiende no penetrar.”1Este dominio es elástico y se rige en cuanto a sus límites por el criterio del mismopoder administrativo: es acto no susceptible de revisión por el Consejo de Estado(acto de gobierno) todo acto que tiene un móvil político: “lo que Ud. no quiera, yono lo reviso.” Algo parecido a nuestros reglamentos de necesidad y urgencia afines del siglo XX, que continúan y se repotencian con las delegaciones legislativasde fines del siglo XX y comienzos del XXI o las medidas provisorias en Brasil,2 eldecreto-ley en Italia,3 etc. No somos originales en la creación del mal, pero nos lasarreglamos para repotenciarlo.
Así pudo DUFOUR definir, en la época, y en otras palabras (pues palabras, en
esto, es lo que sobra) que “lo que hace al acto de gobierno, es el fin que se proponesu autor. El acto que tiene por fin defender la sociedad tomada en sí misma, opersonificada en el Gobierno, contra sus enemigos interiores o exteriores,reconocidos u ocultos, presentes o futuros, he ahí el acto de gobierno.”4 De estamanera, todo acto administrativo podía en principio transformarse en acto degobierno, con el sólo requisito de que expresara tener un fin político. Esa antiquísimafórmula reaparece en nuestro país con toda comodidad, como si estuviera en elcódigo genético nacional, sin estar escrita, y es así como a fin del siglo XX nadieignoraba que era la “necesidad” política de la administración lo que llevaba al“fallo político” de la mayoría oficialista de la Corte Suprema; o a comienzos delsiglo XXI la legislación de emergencia y de ultra concentración del poder presidenciale hiper presidencialismo, de un Congreso oficialista en el 2005, 2006 y después.
Lo cual nos muestra otra faceta fundamental del problema en la Argentina: no
es una jurisprudencia que asuman los tribunales federales de primera ni segundainstancia, no es la teoría de la Corte Suprema: esta versión local es el hechoproducido de tanto en tanto por una mayoría históricamente ocasional en estetribunal y en este país, fruto de una época determinada y en circunstanciaspuntuales de presidencialismo y caudillismo en sus múltiples variantes yexperiencias, siempre diversas en los detalles, siempre iguales en lo esencial. El
7.1 DUEZ, op. loc. cit. 7.2 MERLIN CLÊVE, op. cit., pp. 135-52, “Contrôle judicial das medidas provisórias;” BANDEIRA DE
MELLO, CELSO ANTÔNIO, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros, 2004, 17ª ed., cap. II, ap. II, a), § 29 a 36, pp. 115-23.
7.3 En la doctrina italiana ver PIZZORUSSO, ALESSANDRO, “Un convegno sui decreti-legge non
convertiti,” Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milán, 1995-1: 306-7.
7.4 Citado por DUEZ, op. loc. cit.
acto de gobierno en principio pertenece al pasado y puede decirse que se hallasuperado: hay argumentos más fáciles para darle la razón al poder. Pero la doctrinaestá allí, no en el desván de los recuerdos, sino en la armería, guardada y listapara ser reutilizada si los tiempos la vuelven a requerir. Son cimas del poderpúblico y caídas al abismo anti republicano en un “sistema”5 que nunca logró elequilibrio ni la estabilidad de una división y fractura6 del poder que permita elejercicio del control social en libertad y sin abusos de nadie, en el poder o fuera deél. Hay que saber esperar los tiempos históricos y no confundir los hechos con elderecho, y mientras tanto tratar de construir una sociedad acorde a los principiosde un estado democrático de derecho. Pero no hay que olvidar el pasado en cuyosuelo barroso siempre hemos tenido firmemente hundidos los pies.7
8. La teoría objetiva: distinción entre gobierno y administración
Al caer el régimen imperial en Francia y desarrollarse el espíritu de la legalidad,el “acto de gobierno” se presentaba como una pieza discordante en el derecho fran-cés. Pero no se pasó del déni a la afirmación, sino que se consideró que lo queestaba mal era que la decisión de irrevisabilidad estuviera en las manos del admi-nistrador. Se creyó que quizás era suficiente con suprimir ese criterio y sustituir-lo por otro que la restringiera y concediera protección en los otros casos. Se inten-tó entonces determinar cuándo un acto era administrativo y cuándo de gobierno,fijar directivas a priori que señalaran una separación precisa destinada a evitarla transmutación subjetiva de un acto administrativo en acto de gobierno; ellocondujo a la distinción entre gobierno y administración. Se procuró entroncarlacon función gubernamental y función administrativa, considerando a la primerade mayor importancia que la segunda, dominándola y determinando la orientacióngeneral según la cual se cumplirá la última.1 Constituyó un avance sobre la doctrinadel “móvil político,” pues la distinción no la haría ya el mismo poder administra-dor con su motivación subjetiva del acto, sino el tribunal. Fue un progreso en esaprehistoria jurídica, cambiar la subjetividad de la administración por la deltribunal. En esta etapa LAFERRIÈRE considera que “administrar, es asegurar la
7.5 Lo entrecomillamos pues no creemos que él exista, en el estado de cosas que estamos
describiendo. Así lo explicamos en las glosas a NIETO, ALEJANDRO y GORDILLO, AGUSTÍN, Laslimitaciones del conocimiento jurídico, Madrid, Trotta, 2003, nota 6, “Principios, sistema,principio fundante,” pp. 78 a 80 y más especialmente nota 17, “El sistema, la vida, los tribunales,”pp. 86 a 91.
7.6 Ver supra, t. 1, Parte general, cap. III, § 5, “Del sistema de frenos y contrapesos a la
fractura del poder como control,” § 5.1, “La transferencia y fractura del poder como control.”
7.7 Un deslumbrante resumen en PÉREZ GILHOU, DARDO, Presidencialismo, caudillismo ypopulismo, Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 2005. Cada unade sus líneas, por donde pasa toda la historia argentina que ilustra el título y da fundamentoempírico a nuestro aserto, debiera estar grabado a fuego en nuestra conciencia colectiva. Nolo está, por ello siempre reincidimos.
aplicación diaria de las leyes, cuidar las relaciones de los ciudadanos con la admi-nistración central o local y de las diversas administraciones entre ellas. Gober-nar, es proveer a las necesidades de la sociedad política toda entera, velar por laobservación de su constitución, el funcionamiento de los grandes poderes públicos,las relaciones del Estado con las potencias extranjeras, la seguridad interior yexterior.”2 Para HAURIOU, gobernar es “solucionar los asuntos excepcionales y velarpor los grandes intereses nacionales; administrar, es hacer los asuntos corrientesdel público.” Según TEISSIER, gobernar es “exclusivamente [.] velar por el funcio-namiento de los poderes públicos en las condiciones previstas por la Constitucióny asegurar las relaciones del Estado con las potencias extranjeras. Administrar,es asegurar la aplicación diaria de las leyes, velar por las relaciones de los ciuda-danos con el Poder Público y las diversas administraciones entre ellas.”3
9. Insuficiencia de la distinción
Pero ya BEQUET observó que “la delimitación de las atribuciones de las dosautoridades, así hecha, es más aparente que real [.] ¿Qué es en efecto, enadministración, asegurar la aplicación diaria de las leyes? ¿Qué es velar por lasrelaciones de los ciudadanos con la administración central? ¿Qué es, en gobierno,proveer a la seguridad interior o exterior? Si el gobierno, para proveer a la seguridadinterior, suprime la ejecución de una ley; si para proveer a la seguridad exteriorsuspende las relaciones de los ciudadanos con la administración central, realizaráél un acto de administración o de gobierno?”1 Todos los ensayos de distinción hancaído en la misma imprecisión que impide toda connotación útil; la diferenciaciónentre asuntos “comunes” y “trascendentes” es un buen ejemplo de ello. Igualobservación puede hacerse al intento de parte de la doctrina argentina de distinguiractos constitucionales, que serían a veces revisables y a veces no, de los actosadministrativos, que serían siempre revisables. Las lecciones de la historiademuestran que estos intentos están destinados a no tener éxito.
10. Conclusiones acerca del estado actual del problema en Francia
La jurisprudencia francesa, al abandonar en 1872 la teoría del móvil político, dijoque “no son los motivos de la decisión de un funcionario los que imprimen a unacto su carácter esencial. Este carácter resulta de la naturaleza misma del acto,de su objeto.”1 No ha tenido más éxito que la doctrina en precisar ese objeto, ni hapodido decir qué es “gobierno” o “administración.” Desechado el fin político parafundar la irrevisabilidad y siendo insuficiente la distinción entre gobierno y admi-nistración, la jurisprudencia se muestra huérfana de todo fundamento.
8.2 LAFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative, t. II, París, 1906, 2ª ed., p. 32. 8.3 TEISSIER, GEORGES, La responsabilité de la puissance publique, París, 1906, p. 41. 9.1 Citado por BRÉMOND, “Des actes de gouvernement,” RDP, t. V, París, 1896, p. 23 y ss., p. 32. 10.1 Comisario de Gobierno CHARDENET, R.D.P., p. 674 (París, 1911); DUEZ,op. cit., p. 34.
Esto lleva en Francia a la conclusión que la irrevisabilidad de tales actos no es
más que un hecho: los tribunales se niegan a ejercer control sobre ciertos actosque por ello se llaman “de gobierno.” Se abandona la distinción entre gobierno yadministración como fundamento de una diferenciación pues la distinción es tanincierta y vaga que no distingue nada.2 Sólo con carácter verbal la doctrina mentaallí una diferencia entre “gobierno” y “administración:” nadie pretende obtener deella conclusiones ni fundamento; si lo tiene, seguramente no es jurídico.
Ya lo dijo BONNARD: “Actualmente, la categoría de los actos de gobierno es
mantenida. Pero no se ensaya ya dar una definición general. Se explica la inadmi-sibilidad del recurso por la necesidad, basada en razones de hecho, de sustraerciertos actos a toda discusión jurisdiccional, puesto que la experiencia ha reveladoque habría inconveniente en dejar desarrollarse la cuestión.”3
También lo adelantaron HAURIOU4 y RIVET,5 en lo que DUEZ llama la “concepción
empírica del acto de gobierno,” y que consiste pura y simplemente en suenumeración;6 acto de gobierno es “aquel que figura en una cierta enumeración deactos políticos hecha por la jurisprudencia administrativa bajo la autoridad delTribunal de Conflictos.”7 Tiene al menos la virtud de la honestidad, ese tan necesariono mentir a los ciudadanos, no pretender engañarlos, no creer que se puede hacerlosin que nadie tenga sentimientos adversos que a la larga se los hará pagar. Elconsentimiento de los gobernados necesita como base mínima la confianza en laveracidad y sinceridad gubernamental, algo que entre nosotros provoca casihilaridad. Si un gobierno no sabe ganarse esa confianza, siembra con prodigalidadlas semillas de su propia caída. Claro que para entonces ya no le importa.
III. El acto de gobierno ante la garantía de la revisión judicial (defensa en juicio)
11. En la Constitución no hay excepción a la garantía de la defensa en juicio
¿Puede admitirse en el derecho argentino una categoría de actos del Poder Ejecu-tivo que no sean susceptibles de revisión judicial? Empecemos por la dogmáticajurídica. Nuestro sistema constitucional y supraconstitucional exige que los habi-tantes tengan siempre acceso a una instancia judicial al menos en la cual ventilarsus reclamos: es un aspecto del requisito de la defensa en juicio, establecido en elart. 18 de la Constitución, con el alcance de que “es inviolable la defensa en juicio
10.2 BONNARD, ROGER, Précis de droit public et administratif, París, 1948, p. 127. 10.3 BONNARD, op. cit., p. 127. 10.4 HAURIOU, MAURICE, Précis élémentaire de droit administratif, París, 1938, p. 262. 10.5 Concl. Com. Gob. RIVET, Couiétas (1923), R.D.P., París, 1924, p. 86; DUEZ, op. cit., p. 34. 10.6 DUEZ, op. cit., p. 32. En el mismo sentido de LAUBADÉRE, ANDRÉ; VENEZIA, JEAN CLAUDE y
GAUDEMET, YVES, Traité de droit administratif, París, L.G.D.J., 1999, 15ª ed., p. 704 y ss., § 912.
10.7 HAURIOU, op. loc. cit. En cambio VIRALLY considera que es un falso problema, pues la
irrevisabilidad del acto se explica por el juego normal de las reglas del procedimiento contencioso-administrativo: “L’introuvable acte de gouvernement,” R.D.P., París, 1952, p. 317; VEDEL, GEORGES,Droit Administratif, París, 1961, p. 207 y ss.
de la persona y de los derechos,” cuyo desconocimiento funda el agravio constitu-cional de privación de justicia. Esa garantía constitucional no es exceptuada ennorma expresa constitucional ni supraconstitucional alguna.1 Algunos fallos con-fieren facultades amplias al Poder Ejecutivo, niegan acceso a la justicia por nohaber caso,2 tratarse de un amparo, etc., pero nunca afirman que el acto del PoderEjecutivo está exento de revisión judicial en la Constitución nacional. Si la reglageneral es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos, unaexcepción a tal regla debe interpretarse restrictivamente y al menos figurar ex-presamente contemplada en las normas. No existiendo esa expresa excepción cons-titucional sino sólo vagas referencias a otras cuestiones, vanos son todos los es-fuerzos de autoridad que quieran forzar un texto constitucional hacia el significa-do de que contenga en algún caso una excepción clara al principio general. Tampocoen el derecho supranacional, sólo hallaremos la condena por violación a la garan-tía de acceso irrestricto a la justicia.
El principio es que debe haber adecuada y suficiente “defensa en juicio de la
persona y de los derechos;” una excepción, por ende, debe decir que “respecto adeterminada facultad del PE, no es inviolable la defensa en juicio de la persona yde los derechos;” no gastemos la vista, no está. Si el problema debatido es“revisabilidad jurisdiccional,” no es acertado sostener que la pretendida excepciónesté hablando de fortísimas facultades del Poder Ejecutivo pero no mencione paranada la revisión judicial. Es el caso del art. 23 de la Constitución, que faculta alPE a adoptar diversas medidas durante el estado de sitio, pero que en momentoalguno expresa que ellas estén exentas de revisión judicial; al contrario, aclaraexplícitamente que no por ello puede el PE aplicar penas: la atribución que se leotorga no es la de ejercer funciones de los jueces, ni la de dictar actos que no seanatacables ante los jueces; si el PE pudiera dictar actos no revisables por un tribunal,ello equivaldría a que su acto tendría la misma fuerza normativa que una senten-cia judicial con autoridad de cosa juzgada, en el sentido de que un juez no podríaalterarla. No lo leerá un dogmático en parte alguna de la Constitución.3 Corres-ponde así partir de la aseveración de que siempre debe haber oportunidad de ocurrira una instancia judicial en procura de justicia, contra los actos del PE y demás
11.1 CIDH caso nº 10.897, Carranza, informe 30/97, § 68, 72, 75, 77; caso 11.481 MonseñorOscar Arnulfo Romeo y Galdaméz, informe 37/00, § 139 y 140. Nuestra CSJN a partir de losprecedentes Giroldi, LL, 1995-D, 462, Bramajo, LL, 1996-E, 409 y Arce,LL, 1997-E, 697,estableció que aquéllos son obligatorios en nuestro derecho interno: supra, t. 1, cap VI, “Fuentessupranacionales del derecho administrativo,” §1.2, “Resumen de la evolución a fines del sigloXX y comienzos del XXI.”
11.2 D'ARGENIO, op. cit., p. 73: “sin importar su grado en la jerarquía de competencias orgánicas,
la persona alcanzada por los efectos jurídicos de ese ejercicio estará habilitada para demandardirectamente [.] En la medida en que tal procedimiento sea facultativo, la garantíaconstitucional del «acceso irrestricto a la justicia» [.] permanecerá incólume.”
11.3 Coincide recientemente en esta solución que sostenemos desde nuestra edición de 1963
SANMARTINO, PATRICIO, M.E, Principios constitucionales del amparo administrativo. El contenciosoconstitucional administrativo urgente, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2003, p.112.
órganos administrativos.4 La Constitución lo prevé en dos partes: en el art. 18 ledice al individuo que su garantía de la defensa judicial es inviolable; en el art. 109le dice al PE que él no puede ejercer funciones judiciales. Los dos sujetos que seenfrentan en la relación planteada por el “acto de gobierno” están contemplados enla Constitución, que a ambos les dice lo mismo: a uno que siempre podrá ir a lajusticia, al otro que nunca podrá ejercer funciones de la justicia. ¿Puede pedirseuna construcción dogmática más clara, en el sentido de que los actos del segundonunca pueden dejar sin protección judicial al primero? Además, la Constitución ledice al PJ que él tendrá jurisdicción en todas las causas en que la Nación seaparte, o que versen sobre puntos regidos por esta Constitución (art. 116). La Cons-titución quiere que el PJ intervenga en todo asunto en que la Nación sea parte overse sobre la Constitución; que el individuo y las asociaciones tengan siempreacceso al órgano judicial para defender su persona y sus derechos particulares ocolectivos; que el PE nunca pueda actuar en sustitución del órgano judicial. Lafórmula constitucional no tiene fisura y son improponibles las tesis que intentaneludirla con artificios semánticos. No cabe sino la leal interpretación de laConstitución.5 Pretender que de ella pueda desprenderse fundamento alguno parala privación de justicia es absurdo. Es metajurídico invocar que sería “una graveintromisión,” “una anomalía,” “una intervención judicial en materia política,”etc., pues la Constitución en ninguna parte las enuncia, sino que se pronuncia porla solución favorable al control judicial de toda actividad del Poder Ejecutivo. Esas frases altisonantes pretenden ora invocar un erróneo derecho natural, orauna erronéa ciencia política, como veremos a continuación.
12. Derecho natural, Ancien Régime, Res pública, Estado democrático deDerecho. El peso de nuestra herencia cultural
Si a esos argumentos se los quiere vestir de derecho natural, ya que no los adornala dogmática jurídica, el derecho natural en todo caso no endiosa sino a Dios,jamás al Rey de las monarquías absolutas del Ancien Régime1 y menos a unciudadano presidente. Si se quiere hablar de jurisprudencia de intereses, esasolución es buena para el príncipe de aquellos sistemas, no para la sociedad demo-crática y abierta de hoy, aún en los caudillismos presidencialistas que noscaracterizan desde siempre. En una república democrática y liberal como la nuestra,al menos en el esquema constitucional,2 no hace falta más calificativo para saberde qué queremos hablar y cuáles principios corresponde aplicar. En las modernasmonarquías europeas, que necesitan diferenciarse claramente tanto de las
11.4 REAL, ALBERTO RAMÓN, “El Estado de Derecho,” homenaje a EDUARDO J. COUTURE, Montevi-
deo, 1957, pp. 587 y 601; “La función jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, salvoexcepciones constitucionales expresas,” La Justicia Uruguaya, t. XVII, 1948-2 (doc.): 47, 51.
11.5 Como la que entre otros propone una vez más D'ARGENIO, op. cit, p. 150. 12.1 Ampliar en el cap. XIV, “Problemas del acceso a la justicia,” nota 4.37. 12.2 Para la praxis basta con leer los diarios, la historia, y uno se ubica.
repúblicas como de los viejos regímenes monárquicos absolutistas del AncienRégime,3 se ha acuñado al efecto la frase Estado democrático de Derecho. Encualquiera de ambas expresiones ello supone el establecimiento de un orden jurídicoen el que un sistema de normas y principios superiores de carácter supranacionaly supraconstitucional tiene entre sus fines primordiales la contención del poder ysus frecuentes, casi frenéticas, pulsiones expansivas contra los individuos a pesarde que son estos los que dan vida al país. Cuando ellos se resisten, o defiendenmeramente su derecho, a veces son equiparados al enemigo de una tan implacablecomo inexplicable guerra interna, inventada por quien está en la ocasión empeñado(una vez más en la historia argentina que nunca aprende de sus errores sino quese retroalimenta sinérgicamente de ellos) en concentrar y multiplicar su poderinterno. Aunque, hablamos puntualmente de la Argentina, sin perjuicio de lasreferencias jurídicas que luego haremos, quizás las pinturas más logradas se lasdebamos a un novelista, a un periodista y a un sociólogo.4 Remitámonos, pues, asu lectura. O si no, hagamos un poco de historia, esa que empezó hace más decinco siglos, no la versión edulcorada.5
Quizás convenga entonces, detenerse un momento en este punto para comprender
mejor nuestro presente mirándolo desde el prisma de nuestra historia, más difusaque la europea contemporánea. Europa superó las monarquías absolutas dondenacieron y murieron los actos de gobierno y los actos no justiciables en general. Nosotros no somos, como los pilgrims norteamericanos, descendientes de familias
12.3 Tema este brillantemente explicado por GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ, op. cit., cap. I, “La
Administración Pública y el Derecho Administrativo;” cap. II, “El ordenamiento administrativo. La constitución como norma jurídica;” cap. III, “La Ley;” cap. IV, “El Reglamento;” y mis notasa los caps. I, III y IV.
12.4 Ver MAIRAL, PEDRO, El año del Desierto, Buenos Aires, Interzona, 2005; ELIASCHEV, PEPE, Laintemperie. Argentina entre los brillos y las sombras, Buenos Aires, FCE, 2005, cuyo título usaMAIRAL como leit motiv para su extraordinaria novela de futurología que parece ya mañana.;el dato de sociología urbana, al mismo año de 2005, es también indispensable: MERKLEN, DENIS,Pobres Ciudadanos. Las clases populares en la era democrática. [Argentina, 1983-2001], BuenosAires, Gorla, 2005, pp. 14, 66-67. En lo jurídico ver BIANCHI, Constitución y Administraciónluego de la reforma de 1994 (una relación sustancial y difícil), en BIDART CAMPOS y GIL DOMINGUEZ,ANDRÉS (coords.), A una década de la reforma constitucional. 1994-2004, Buenos Aires, Ediar,2004 y sus referencias.
12.5 Lo hemos intentado en The Future of Latin America: Can the EU Help?, Londres,
Esperia, 2003, con prólogo de SPYRIDON FLOGAÏTIS, Director del Centro Europeo de DerechoPúblico, cap. II, § 6, “Some Indigenous Groups and Us,” pp. 38-44; § 7, “Is There More than aCasual Connection?,” pp. 44-7; § 8, “The Notion of Time,” pp. 47-50; § 9, “The Notion ofContract,” pp. 50-1; § 10, “The Exemplary Center,” pp. 51-3; § 11, “The Notion of Authority,” p. 54; § 12, “The Emphasis on «Our» Presidential Style,” pp. 54-5; cap. III, § 1, “A History of LawAvoidance”, pp. 57-8; § 2, “Some Instances of Mass Murder,” pp. 58-60; § 3, “Five HundredYears of the Same Kind of Governance. A Few Bubbles of «Wealth»,” p. 60; § 4, “A History ofChronic Indebtedness,” pp. 60-1; § 5, “An Empty Country,” pp. 61-2; § 6, “Imagination andReality,” pp. 62-7; § 7, “A Few More Words about Ourselves and Our Origins,” pp. 67-70. Allí seencontrarán referencias más técnicas a los libros de economía, historia, antropología, sociología,etc., que tan bien, por lo demás, expresan en otra veta las obras citadas en la primera parte dela nota precedente. Ver también las consideraciones que hacemos en el prefacio a esta edición.
inmigrantes con vocación de establecerse en forma independiente y definitiva enbase al trabajo y no a la explotación de los indios ni a la búsqueda de tesoros. Nuestros conquistadores no eran familias buscando establecerse y trabajar, eranhombres sólos, guerreros y conquistadores, que venían buscando tesoros aquíinexistentes y poblaciones a quienes sojuzgar y explotar. Esas poblaciones a suvez eran en su mayor parte nómades, caudillistas, y reaccionaron con fierezafrente a los intentos de dominación. La lucha entre indígenas y conquistadoresduró casi cinco siglos: La empezaron los múltiples europeos y tambiénnorteamericanos que pasaron por estas tierras, la continuaron los descendientescomunes de aborígenes e invasores: Son los descendientes de ambos los queterminaron la “conquista del desierto,” en plena independencia y autodeterminaciónnacional de un país que actuó soberanamente, perfeccionando hasta su últimaconsecuencia territorial y humana la conquista española. Retrospectivamente,fue mayor la conquista argentina que la española. Como dice prestamente y conespecial gracejo nuestro queridísimo amigo don JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, cuandoalguien pretende zumbonamente reprocharle culpas de sus ascendientes, “Seránlos tuyos, porque los míos se quedaron en Galicia.” Esa es nuestra herencia cultural,el fruto de la guerra y la sangre, la violación y el pillaje, entre los indios y losconquistadores: la mezcla violenta de su sangre produjo las sucesivas amalgamassocio- culturales a las cuales se incorporaron las siguientes inmigraciones. Losfuturos inmigrantes que llegaron a Estados Unidos se amalgamaron a la culturafundada por los pilgrims en base a la familia y al trabajo;6 los sucesivos inmigrantesque llegaron a nuestro suelo se amalgamaron a la cultura formada por la muerte,el pillaje, la violación recíproca de conquistadores a la búsqueda de tesorosinexistentes, e indios que resistieron hasta perder su vida y su identidad en elnuevo melting pot nacional. Tenemos una sociedad con suficiente masa críticacomo para incorporar a su seno, y amalgamar, a todas las nuevas corrientesinmigratorias que lleguen, al igual que la norteamericana: pero los puntos departida, a partir de las primeras naves y los primeron inmigrantes o conquistadores,fueron y siguen siendo diametralmente diferentes.
Dentro de ese contexto, heredamos la concepción monárquica del Ancien Régime,
ab lege solutus. Antes se llamó actos de gobierno. Hoy ha mudado de nombre, yseguirá haciendolo, pues la fuerza subyacente del fenómeno es cada vez más fuertey le permite sortear con facilidad meros vallados semánticos.
13. El principio de que debe haber una instancia judicial al menos
La CSJN ha entendido que no es requisito constitucional que haya más de unainstancia judicial, pero sí que debe haber una al menos.1 Si entendiéramos que enalgún caso determinado el Poder Ejecutivo estuviera facultado para dictar una
12.6 Y más, claro está. Ver infra, cap. XV, nota 5.9. 13.1 CSJN, Fallos, 247: 646, Fernández Arias, Elena y otros, v. Poggio, José (Suc.), 1960.
decisión respecto de la cual no hubiera ya revisión judicial, estaríamos afirmandoque el Poder Ejecutivo es esa instancia judicial; interpretación que choca contrala letra del art. 109 de la Constitución: “En ningún caso el presidente de la Naciónpuede ejercer funciones judiciales, arrogarse al conocimiento de causas pendien-tes o restablecer las fenecidas.” Es pacífica la regla de que es inviolable la defensaen juicio de la persona y de los derechos, que contra las decisiones de órganosejecutivos siempre debe existir “recurso u ocurso subsiguiente ante los jueces delPoder Judicial”2 y que a falta de él, el régimen dejaría de ser congruente “con losderechos y garantías constitucionales.”3
Ha dicho la CSJN “que la actividad de tales órganos se encuentra sometida a
limitaciones de jerarquía constitucional, que, desde luego, no es lícito transgre-dir,” entre las que figura ante todo la que obliga a que el pronunciamiento “ema-nado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin deimpedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído atoda especie de revisión ulterior (Fallos: 244: 548).”4 Y ha agregado por vía deprincipio: “Que una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derechoargentino, en mérito a dos razones principales. Primeramente, porque el art. 18de la Constitución Nacional incluye la garantía de que, mediando situaciones delcarácter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrirante un órgano judicial en procura de justicia (Fallos: 193: 135; 209: 28; 246: 87,considerando 9º). Si este requerimiento no recibe satisfacción, esto es, si las dispo-siciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instanciajudicial propiamente dicha, como las leyes que el recurrente tacha de inválidas,existe agravio constitucional originado en privación de justicia. En efecto, ésta seconfigura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la indica-da garantía del art. 18, queda sin juez5 a quien reclamar la tutela de su derecho,sea que ello ocurra con motivo de situaciones contradictorias como la contempladaen Fallos: 193: 135 (en igual sentido: Fallos: 178: 333; 197: 202; 234: 382; 237:285, etc.), o en virtud de la derogación de las normas que creaban los tribunalescompetentes para entender en la causa (Fallos: 234: 482), o bien —como aconteceen la especie— a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debidaintervención judicial (doctrina de Fallos: 129: 405, considerando 2º; 184: 162 con-
13.2 Fallos, 195: 50, Blas Freijomil, 1943. 13.3 Fallos, 247: 646, Fernández Arias, 1960, op. cit. 13.4 Fallos, 247: 646, 656, cons. 13º. 13.5 En realidad no quedaba, en la CSJN anterior, sin juez, sino que la mayoría ocasional de
la Corte Suprema le quitaba a veces en aquel entonces el pronunciamiento jurisdiccional quehabía tenido. Por ello cuando la nueva CSJN reincidió en el mismo error pero con mayor efectodeletéreo aún en el caso Bustos, escribimos “¿Puede la Corte Suprema de Justicia de la Naciónrestituir la seguridad jurídica al país?” op. cit. Otros pronunciamientos, sin embargo, quedanfirmes o son medidas autosatisfactivas. Nos remitimos a los caps. II, “Derechos de incidenciacolectiva;” III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva;” IV, “El interéslegítimo,” de este mismo t. 2.
siderando 3º; 205: 17, considerando 3º).” El art. 18 de la Constitución no requieredoble instancia, pero sí impone una al menos, si están en juego derechos individualeso de incidencia colectiva.6 Ellos no pueden ser sustraídos a los jueces sin agravioconstitucional en virtud del art. 18, articulado con el 43 en los derechos colectivos.7Privar al Estado de Derecho del ejercicio de uno de sus poderes a favor del PoderEjecutivo, tiene una inquietante cercanía a la proscripción del art. 29.
13.1. Los actos que no lesionan derechos de los individuos que los impugnan
No se podría dudar de la aplicación del principio constitucional en virtud del cualtodos los individuos pueden atacar cualquier acto del Poder Ejecutivo y sus órga-nos dependientes, que lesionen su persona o sus derechos. Pero existen autoresque entienden encontrar peculiaridades —en ciertos actos— que excluirían surevisión judicial. Los criterios son similares; no puede afirmarse que el acto esirrevisable porque es válido o constitucional, porque en tal caso corresponde que eljuez lo revise y declare esa validez o constitucionalidad. Un caso notorio en que lajusticia no dijo que el acto era de gobierno o irrevisable, fue la intervención a unente regulatorio; la solución del tribunal fue que no podía anular un acto mani-fiestamente nulo de nulidad absoluta, porque los usuarios no tienen derecho nilegitimación a tener tal ente de contralor.8
La tesis es sugestiva porque tiene una parte de verdad, sólo que equívocamente
interpretada; en efecto, algunos actos no afectan derechos en manera tal comopara legitimar a una persona a obtener su anulación, en dos casos:
a) cuando el acto es de contenido particular, afectando a una persona en forma
directa y exclusiva y sólo de manera indirecta a otras personas que puedan sentirselesionadas por tal acto;
b) cuando el acto es de contenido general, si bien puede causar lesión a los
derechos de los individuos, puede ocurrir que por el mismo sistema de revisiónvigente, no exista acción directa para ningún individuo afectado por la normageneral.
El equívoco consiste en entender, expresa o implícitamente, que esto ocurra
únicamente con los actos que cada autor decida llamar no justiciables, de gobier-no, políticos o institucionales: si fuera cierto que solamente los actos relativos alas relaciones internacionales, a las relaciones entre poderes, o a la seguridadinterior, no fueran atacables cuando son generales o cuando siendo particulares el
13.6 GELLI, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La
Ley, 2005, 3ª ed., p. 479: “La decisión de los órganos administrativos al resolver los conflictosdebe estar condicionada, siempre, a una revisión judicial suficiente.”
13.7 Fallos, 247: 646, 658, cons. 20º. La bastardilla es nuestra. 13.8 “La legitimación en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colec-
tiva,” LL, 1995-E, 516, nota al fallo Consumidores Libres, del Juzg. Fed. CA Nº 9, año 1995.
que los impugna no es el afectado por el acto, entonces pudiera existir algún dejode justificación para querer construir con esto una noción o teoría especial.
No obstante, esa exclusión del recurso no surge en modo alguno del carácter
político del acto, sino de que todo acto emanado de la administración, tenga o nocarácter político, sea de importancia grande o pequeña, se rige por iguales principiosde legitimación procesal. En virtud de ello no cualquier persona puede atacarcualquier acto, sino sólo aquellos cuyos derechos se ven afectados de acuerdo alsistema procesal general vigente (derecho subjetivo, derechos de incidenciacolectiva). La cuestión de la legitimación no se resuelve según el tipo de actoimpugnado, sino según el tipo de interés que tenga afectado la persona o asocia-ción que pretenda su anulación, en el caso del Defensor del Pueblo de la Nación,por su legitimación ope juris de naturaleza constitucional.9
En todo caso, el tema ha perdido bastante vigencia en la actualidad argentina,
en ambos casos, porque el derecho positivo vigente, se ha modificadosustancialmente con la legitimación amplia otorgada a las asociaciones por el art. 43 de la Constitución en materia de derechos de incidencia colectiva10 y con lalegitimación también constitucionalmente amplia del Defensor del Pueblo de laNación, aunque a éste se la retacee, inexplicablemente, la Corte Suprema de laJusticia de la Nación en su anterior composición. En conclusión, estamos antecasos de antigua falta de acción que hoy, a nuestro juicio, sí la tienen.
13.2. Continuación. El acto particular que no es atacado por la personaafectada por él
El primer caso típico es el del acto —administrativo o “de gobierno”— que serefiere a una persona determinada, designándola en un cargo,11 dándole un bene-ficio,12 etc., que quiera ser impugnado por otra persona que aquella a la cual elacto beneficia. En el sistema judicial tradicional de revisión de los actos adminis-trativos, anterior a la Constitución de 1994 con sus derechos de incidencia colecti-va, dicho acto no podía ser impugnado por las personas a las cuales el acto nocontemplaba, pues ellas sólo tienen un interés legítimo lesionado por dicho acto,no un derecho subjetivo que él desconozca en el caso.13 Con todo no debe olvidarse
13.9 El punto lo expusimos en el t. 1, Parte general, op. cit., cap. XII, “Los órganos del Estado,”
§ 14.1, “El Defensor del Pueblo.” Ver CSJN in reDefensor del Pueblo de la Nación, LL, 2005-C, 858.
13.10 Ver supra, cap. II, “Derechos de incidencia colectiva,” de este vol. 13.11 P. ej., nombramiento de los jueces. 13.12 P. ej., otorgamiento del indulto. MAIRAL, Control., op. cit., pp. 508-9, admite el carácter
sublegal del indulto en los ejemplos que damos en el t. 1 pero concluye que no está compren-dido en el decreto-ley de procedimiento ni puede el Congreso establecer otras regulacionesrazonables. Nos parece contradictorio.
13.13 Ampliar supra, caps. II, “Derechos de incidencia colectiva,” III, “El derecho subjetivo en
el derecho de incidencia colectiva;” infra, caps. XIII, “La tutela judicial” y XIV, “Problemas delacceso a la justicia.” Ver “Los grandes fallos de la actualidad,” cap. XI del libro Después de lareforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2ª ed.
que en la realidad actual los derechos de incidencia colectiva14 han ampliado lalegitimación. En aquella orientación no pueden atacar judicialmente el acto: a) elconcursante que perdió un concurso, cuando otra persona es designada en el car-go, a menos que pueda fundarlo en alguna norma supranacional como la no dis-criminación; b) el interesado en conseguir cualquier empleo público, haya o noconcurso de por medio, si la administración designa directamente a otro, con lamisma salvedad anterior; c) el interesado en ser ministro, si el Poder Ejecutivonombra ministro a otro individuo; d) el abogado interesado en ser juez, si el Con-sejo de la Magistratura propone y se designa a otro abogado.
Ya vimos que ello no impide que pueda presentarse una asociación en virtud de
los derechos de incidencia colectiva, o el mismo Defensor del Pueblo de la Nación. Si alguien quisiera aferrarse a la práctica jurisdiccional preconstitucional de ne-gar acceso a la tutela judicial efectiva a los titulares de tales derechos y no tuvieratampoco en cuenta los derechos de incidencia colectiva ni la legitimación del de-fensor del pueblo, la cosa no cambia a favor del acto de gobierno o no justiciable. Ninguna diferencia sustancial existe entre el último caso y los anteriores: la razónde que el perdedor que no consiguió el cargo no pueda atacar judicialmente al actoque lo afecta, es en todos los casos la misma (falta de reconocimiento judicial de underecho subjetivo lesionado) y no podría afirmarse que en la última hipótesis hayaun acto que en modo alguno difiera de los anteriores, en lo relativo a su revisabilidadjurisdiccional. ¿Por qué pretender pues que el último sea acto de gobierno, si losanteriores no lo son?
No existe diferencia alguna entre un caso y el otro, a pesar de lo cual nadie
comenzará a llamar acto político, de gobierno o institucional, al otorgamiento deuna beca, a la concesión de un subsidio, o al nombramiento de un ordenanza en elministerio. siendo que, en todos los casos, el acto no puede ser atacado judicial-mente por las personas a que el acto concreto no se refiere. Va de suyo que lapersona a quien el acto contempla, en caso de sentirse agraviada por él —lo cuales difícil, porque tratándose de nombramientos es usual que la persona sea con-sultada previamente y esté conforme en ser designada— puede impugnarlo. Elcaso se ha dado sobre todo en materia de indulto, en que el indultado puede noquerer aceptar si se lo confieren antes de una sentencia que lo condene, pues élpuede considerar, con razón, que tiene derecho no a que lo “perdonen,” sino a quelo declaren “inocente” por sentencia firme. Pues bien, el indulto ha sido considera-do en Francia como un acto de gobierno, no justiciable, mientras que en nuestropaís existen varios pronunciamientos en el sentido de que el indulto conferidoantes de la sentencia del juez es inconstitucional, puede ser atacado por el indul-tado y debe ser anulado por el juez. Más aún, la justicia argentina ha nulificado,no a petición del beneficiado sino, precisamente, contra su pretendida aplicación,
13.14 Supra, caps. II, “Derechos de incidencia colectiva,” III, “El derecho subjetivo en el dere-
cho de incidencia colectiva,” IV, “El interés legítimo.”
los indultos dictados en relación a hechos calificados como delitos de lesa humani-dad,15 por considerar que tales actos constituían un alzamiento contra derechoselementales del ordenamiento internacional. Ello demuestra bien a las claras larevisabilidad jurisdiccional de actos de esa naturaleza. Igual cosa ocurre con todoslos actos de la administración que se refieren a un caso particular y que no afec-tan sino indirectamente a otras personas: la intervención por el decano a unamesa examinadora, la intervención por el Poder Ejecutivo a la Universidad o acualquier otro ente autárquico, la intervención federal a las provincias, sin perjui-cio de que puede existir legitimación de usuarios y administrados por los derechosde incidencia colectiva garantizados por la Constitución de 1994.
En todos estos casos y de no cumplirse plenamente, como hasta hace poco tiem-
po con el respeto a los derechos de incidencia colectiva, el acto de intervención, sibien eventualmente ilegítimo, se ha dicho —incumpliendo el art. 43 de la Consti-tución— que no afectaba directamente sino tan sólo los derechos de las personas ofuncionarios que habían sufrido la intervención y la separación de sus cargos. Deestos se podrá decir que tienen derecho subjetivo a discutir si fueron o no bienseparados de sus cargos, en caso de que ello haya ocurrido.
Pero la cuestión es que también corresponde reconocer legitimación judicial, en
tanto se aplique y cumpla la Constitución, también a quienes están afectados porella por los derechos de incidencia colectiva (usuarios, asociaciones de usuarios, elDefensor del Pueblo de la Nación). Empero, si no se cumple la Constitución no seestimará que los usuarios pueden reclamar judicialmente porque se ha interveni-do al ente regulador independiente del servicio público monopólico, etc. En estoscasos se reproduce la situación ya observada: la transgresión al ordenamientojurídico, en esas interpretaciones preconstitucionales, lesiona sólo intereses legí-timos de los administrados, pero no sus derechos subjetivos (sólo los funcionariosagraviados podrían eventualmente invocar derechos subjetivos) y ello significa,en ese estadio antiguo de alguna parte de nuestra vieja praxis judicial anterior ala Constitución, que ningún individuo en tal situación tendría acción judicialpara la defensa de ese interés.
Si el derecho viviente en la jurisprudencia actual que explicamos en los caps. II
a IV se mantuviera y se respetara el derecho de acceso a la justicia en defensa delos derechos de incidencia colectiva, entonces en todos los casos, ante la lesión desus intereses legítimos o derechos subjetivos, existiría legitimación judicial efecti-va contra los respectivos actos, sin que cupiera en tal situación efectuar distinciónalguna por la supuesta naturaleza “política” de alguno de ellos. Ese es el derechoque consideramos aplicable.
13.15 CSJN, Simón, 14-VI-2005, con notas de DIANA, NICOLÁS y KODELIA, GONZALO, “Sinceridad y
justicia: 18 años después,” LL, 2005-E, 320 y MOSCARIELLO, FLORENCIA, “Búsqueda de las solucionesmás justas en defensa de los delitos más injustos. Comentario al inolvidable fallo Simón,” LL,2005-E, 330. Anteriormente nuestro art. “Decláranse insanablemente nulas las leyes 23.492 y23.521,” LL, 2003-E, 1506.
13.3. Continuación. El acto general que no puede ser impugnado directamente
El segundo caso de actos llamados de gobierno que no pueden ser atacados, segúnesta doctrina, por su carácter político, es el de algunas medidas generales adopta-das en ciertos casos por la administración (declaración de estado de sitio, p. ej.).
Sin embargo, la jurisprudencia argentina había interpretado antiguamente
que ningún tipo de acto general de la administración podía ser impugnado judi-cialmente en forma directa (es decir, atacar el acto general mismo), sino que suimpugnación debía hacerse indirectamente, en caso de dictarse un acto particularde aplicación de aquel acto general, o mediante el reclamo que prevé el decreto-ley19.549/72, o recursos directos cuando los hubiera etc.16 En oportunidad, pues, deaplicarse el acto general a un caso concreto, correspondía que el afectado por elacto particular lo atacara judicialmente, e hiciera en ese momento sus impugna-ciones al acto general en cuya virtud se lo dictaba. En tal caso, si el tribunalconsideraba que el acto general era antijurídico no lo anulaba con alcance gene-ral, sino que tan sólo lo declaraba ilegal en el caso concreto; es decir, anulaba elacto particular de aplicación pero dejaba vigente la norma general.
Desde luego que este sistema no era eficaz, porque llevaba al sistema de fallos
repetitivos, exactamente iguales, que producía una notoria merma de justicia yhasta contribuían a una privación sistemática de justicia.
Pero esa vieja realidad cambió con las sentencias de efectos erga omnes y nada
hace suponer que el tratamiento de cuestiones políticas incida de uno u otro modoen la cuestión.17 Por supuesto, queda librado a la discreción del tribunal a quécuestiones otorgará en su sentencia efectos erga omnes; pero ello no dependerá decriterios abstractos y predeterminados18 sino de la evaluación de las circunstanciasdel caso y del contexto social, económico y político en el cual el caso se inserta.19
13.16 Como decía antaño la Corte Suprema, “los jueces no pueden invalidarlo sino cuando se
plantea su aplicación a un caso particular,” Fallos, 238: 36, 43, Federación Gráfica Argentina,año 1957. Ya vimos supra, caps. II a IV, que esa jurisprudencia cambió con los casos Ekmekdjian,CSJN, Fallos, 308: 647; LL, 1992-C, 543; ED, 148: 354; Monges, CSJN, LL, 1997-C, 150; ED,173: 272; Blas, Sala I, LL, 1998-A, 288; Barsanti, Sala I, LL, 1998-A, 293, entre otros. Otroscasos de efectos erga omnes por su objeto son Labatón, Sala V, LL, 1998-F, 346; Telintar, SalaIV, LL, 1995-A, 220 y CSJN, LL, 1997-C, 320; IMPSAT, Sala IV, LL, 1998-A, 246; Dalbon, LL,1997-F, 291; Viceconte, LL, 1998-F, 305; Verbrugghe, ED, 185: 995; Gambier (II), Sala II, LL,1997-E, 624; Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, con nota de GAMBIER, BELTRÁN, “Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos a la vigencia del principio de legalidad;” LL, 2000-B, 274; AsociaciónVecinal Belgrano, LL, 2003-C, 99 con nota de GIL DOMINGUEZ, “Tasas aeroportuarias y pesificación:un ejemplo de justicia constitucional activa y comprometida”; CIMINELLI, DARÍO, “La impugnaciónde un acto administrativo mediante la acción de defensa del consumidor,” en DJ, 2005-2, 1057.
13.17 Lo explicamos en nuestro art. “Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia,” en LL, 1997-
F, 1318; actualizado como “Los grandes fallos de la actualidad,” como cap. XI del libro Despuésde la reforma del Estado, op. cit.; “Un leading case provincial en que el derecho no cae en lavorágine,” LL, 2002-B, 344, nota al fallo Quintana, de la SC de Buenos Aires, año 2001.
13.18 Salvo algunos pocos supuestos. El caso de los fallos sobre medio ambiente es uno de los
más apropiados para el dictado de sentencias erga omnes.
13.19 Ver supra, cap. I, nota 1.15.
13.4. El alcance de la revisión judicial: la apreciación discrecional o reglada delos hechos20
También algunos plantean la duda de que existirían ciertas situaciones en las quesólo el poder administrador estaría facultado para apreciar los hechos, no así elPoder Judicial. Quienes así piensan desconocen toda la elaboración doctrinaria yjurisprudencial sobre facultades regladas y discrecionales y control de la discre-cionalidad y en particular los supuestos de arbitrariedad de la decisión adminis-trativa, que ningún tribunal se puede abstener de controlar sin jugarse hasta elnivel de juicio político. Un juez que hiciera tamaña afirmación en su sentencia seharía acreedor, en efecto, a su remoción por justa causa.
Incluso cuando se está en presencia de una facultad reglada, ella consiste en
que la norma jurídica establece una relación dada entre ciertos hechos que ellacontempla y cierto acto que ordena o prevé debe dictarse: para que el juez puedadeterminar si la administración se apartó o no de sus facultades regladas, inevita-blemente debe determinar si se dieron o no los hechos previstos por la norma,independientemente de que el administrador diga o crea que tales hechos se dierono no. El control de las facultades regladas de la administración supone revisar siellas se ejercieron en los casos y condiciones de hecho previstos por el orden jurídico:el control de los hechos lo efectúa ineludiblemente el Poder Judicial. En lasfacultades discrecionales igual se debe hacer el control de razonabilidad. Pensar uopinar que el juez no puede determinar si la administración ha actuado en lassituaciones de hecho en que la norma establecía que debía actuar, o si lo ha hechocon sustento fáctico suficiente, de manera proporcionada, sin desviación de poder,con adecuación de medio a fin, etc., es desconocer todo el sistema21 argentino22 ymundial de revisión judicial de la actividad administrativa; es desconocer:
a) que si la administración deja cesante a un individuo fundándose en que tiene
más faltas injustificadas que las que prevé su estatuto, el Poder Judicial debeanalizar si se dieron o no el número de faltas previsto por la ley e invocado por laadministración, anulando la cesantía en el segundo caso;
b) que si la Ciudad aplica una sanción a un comerciante por considerar que
cometió determinada falta o contravención, el Poder Judicial controla si efectiva-
13.20 Ver D'ARGENIO, op. cit., cap. III, sección C, § 44 a 48, pp. 94-9. 13.21 Sobre la referencia al “sistema jurídico” hemos sostenido que “no se puede predicar su
existencia en la vida real.” Ampliar en mis glosas al libro de NIETO y GORDILLO, op. cit. nota 17,“El sistema, la vida, los tribunales,” pp. 86-91.
13.22 D'ARGENIO, op. cit., p. 88: “¿Cómo la apreciación de los hechos va a pertenecer al ámbito
de la función administrativa, con exclusividad, si —una vez apreciados esos hechos en ejerciciode la función administrativa— el juez interviene en un caso configurado por esos hechos? Detal modo juzga apreciando los hechos y la ponderación de ellos efectuada por la Administraciónpara concluir si ésta fue legítima o ilegítima, es decir, ajustada a los antecedentes causalesdocumentados en el procedimiento administrativo y a la finalidad legal impuesta al órganopara el ejercicio de su competencia.” Hemos modificado el énfasis del original.
mente tal falta o contravención fue realmente cometida, anulando el acto si inter-preta que ella no existió;
c) que si un particular reclama una indemnización de daños y perjuicios y la
administración sostiene que no hubo daño alguno, el Poder Judicial puede apre-ciar los hechos y determinar si el daño ha existido y en caso afirmativo hacerlugar a la demanda condenando al Estado al pago de la indemnización;
d) que si un concesionario o licenciatario de servicios públicos acciona judicial-
mente contra una multa que se le ha aplicado en sede administrativa, por enten-der la administración que incumplió con sus obligaciones, el Poder Judicial, pormedio de peritos, determinará si existe o no incumplimiento que fundamente lamulta aplicada y en caso negativo la anulará;
e) Ninguna razón hay para que sólo el administrador sea juez de si se dieron o
no las circunstancias previstas por la norma, cuando se trata de una facultadreglada. En consecuencia, si se interviene a una provincia invocando alteracióndel régimen republicano de gobierno (condición ésta regladamente exigida por laConstitución), el Poder Judicial deberá constatar, de acuerdo con las pruebas quese producen en el juicio que eventualmente puede existir, si tal condición constitu-cional ha sido respetada por el Poder Ejecutivo o no; si se decidiera el estado desitio invocando conmoción interior, igual cosa habrá de ocurrir, etc.
Si se estimara que apreciar la existencia de “conmoción interior” no constituye
una facultad reglada, sino discrecional, la cuestión no cambia. Con todo, aclaremosque no estimamos que la imprecisión del tipo legal signifique necesariamente quese confiera una facultad discrecional a la administración; torna sólo más discutible,la determinación de cuáles son los casos en que el Poder Ejecutivo puede actuar; yesto justamente viene a probar lo contrario de lo que se pretende, ya que si lanaturaleza o extensión de la competencia del Poder Ejecutivo es oscura, en laduda cabe interpretarla restrictivamente. La doctrina de derecho administrativoha dicho que la competencia se interpreta restrictivamente y sólo existe cuando laley (o la Constitución) la otorga explícitamente o al menos en forma razonable-mente implícita: no vemos entonces por qué se interpretará diferentemente ungrupo de atribuciones otorgadas al Poder Ejecutivo, si ninguna norma sostienecosa distinta, ni son valederos, ninguno de los argumentos diversamente esgrimi-dos para fundamentarlo.
13.5. Continuación. La revisión de las facultades discrecionales
Lo sostenido es válido aunque se interpretara que en ciertos actos el Poder Ejecu-tivo tiene una potestad de índole discrecional, pues también está más que claro enel derecho administrativo que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad;que la facultad discrecional tiene límites jurídicos que permiten controlar judi-
cialmente el ejercicio de tal actividad. Nuevamente, aquí, afirmar que porque laConstitución otorga —supuestamente— discrecionalidad al Poder Ejecutivo, éstees el único juez de sus actos, es desconocer o ignorar todo lo ya avanzado por elderecho administrativo en la teoría y en la práctica. Pero la realidad ha ido máslejos, al punto que se torna anticuado sostener que el Poder Judicial no puedarevisar tal o cual aspecto discrecional.
La jurisprudencia ha establecido y con razón, que puede controlar y revisar
hasta la calificación de “utilidad pública” hecha por la admisnistración o por elCongreso, en materia de expropiación,23 lo que sí es probablemente facultad dis-crecional y ni siquiera del Poder Ejecutivo sino del Poder Legislativo. No haysuperioridad constitucional alguna del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativoy el Poder Judicial para que los actos discrecionales del parlamento, esto es, lasleyes del Congreso de la Nación, puedan ser controladas judicialmente, pero nopueda serlo un acto meramente emanado del Poder Ejecutivo.
El vicio político es autoritarismo o favoritismo al poder, caciquizmo, caudillismo,
hiperpresidencialismo. Es todo el drama de nuestra historia política. El vicio detal razonamiento es por demás evidente y debe ser evitado. De igual manera, elPoder Judicial puede controlar si una cesantía o exoneración es o no arbitraria yanular este acto si eventualmente resuelve que se ha efectuado una apreciacióndesproporcionada e irrazonable de la falta cometida por el empleado. No existediferencia entre esa revisión judicial de la arbitrariedad con que la administra-ción efectuó una apreciación de los hechos y la revisión que igualmente correspon-derá que efectúe de la posible arbitrariedad con que la administración haya apre-ciado un “estado de conmoción interior,” o situación similar contemplada en laConstitución o en las leyes.
Si no existen otros argumentos —que no los hay— para excluir la apreciación
del Poder Judicial sobre estos hechos, ha de tenerse presente que su carácterdiscrecional ciertamente no la excluye en modo alguno.24 Con todo, existe unapermanente controversia sobre el alcance de la revisión.25
13.23 CSJN, Fallos, 251: 246, 255, in reNación Argentina v. Jorge J. Ferrario, año 1961, “Si
los jueces de una causa expropiatoria comprueban que la utilidad pública no existe o ha sidodesconocida por la Administración y […] media alguno de los supuestos de gravedad oarbitrariedad extrema […] están obligados a desempeñar la primera y más elemental de lasfunciones que les incumben, esto es, la que consiste en proteger las garantías constitucionalesdeclarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlas.”
13.24 En igual sentido D'ARGENIO, op. cit., cap. III, sección C, § 44, pp. 94-5: “no puede jamás
existir a priori una actividad discrecional que se legitime por la sola circunstancia de ser tal.”
13.25 Ver TIMSIT, GÉRARD, Gouverner ou juger. Blasons de la legalité, París, PUF, 1995; GARGARELLA,
ROBERTO, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial,Barcelona, Ariel, 1996; SESÍN, DOMINGO JUAN, Administración pública, actividad reglada, dis-crecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, 1994; PARADA VÁZQUEZ,JOSÉ RAMÓN, La administración y los jueces, Caracas, EJV, 1988, con artículos de ALEJANDRONIETO GARCÍA y LUCIANO PAREJO ALFONSO; FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, De la legalidad de la administra-ción, Madrid, Civitas, 1998.
13.6. División de poderes y acto de gobierno. El error de que cada poder sea“soberano en su esfera”
Muchas veces quienes analizan el problema de los actos de gobierno repiten, cons-ciente o inconscientemente, el error que alguna vez tuvo la Corte Suprema en elsiglo XIX: creer que cada órgano debe ser “soberano en su esfera,” de acuerdo conla división de los poderes. Si esa interpretación fuera acertada, resultaría que elobjeto de la división de los poderes sería tener tres órganos distintos, cada uno delos cuales legislaría, administraría y juzgaría en lo relativo a su propia actividad. Con semejante criterio, no sólo se concluiría en que los actos de gobierno no debenser revisados por los jueces, sino que tampoco deben serlo los demás actos admi-nistrativos; que la administración no está sujeta a las leyes y tampoco lo está elPoder Judicial; que los litigios relativos a la actividad del Congreso serían resuel-tos por el propio Congreso y así sucesivamente. El desacierto es evidente.26 Sinembargo, la finalidad de la división de los poderes, ya lo señaló MONTESQUIEU, esque el poder contenga el poder (“Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il fautque, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir”), lo que se logradividiendo al poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenenrecíprocamente (de allí lo de “sistema de frenos y contrapesos,” o fractura delpoder estatal). Si la división de poderes resultara en que cada poder hace lo que leparece en su esfera sin frenos ni contrapesos, sin control de los otros poderes,entonces no se cumpliría la finalidad de la división de los poderes, que es refrenary limitar el ejercicio del poder para que él no pueda ser abusado. (“Es una expe-riencia eterna, que todo hombre que tiene poder, tiende a abusar de él: eso siguehasta que encuentra límites,” decía también MONTESQUIEU). Lo esencial de la divi-sión de poderes es la división de funciones y no sólo la división en órganos; unadivisión en órganos no acompañada de una división de funciones no es garantía delibertad ni responde a la finalidad buscada.27 La triple premisa a que da lugar lateoría de la división de los poderes no es que cada poder legisle, administre yjuzgue en lo relativo a su actividad, sino por el contrario que el que hace las leyesno sea el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas; que el que las ejecute no puedahacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute.
13.26 Dice MARIO JUSTO LÓPEZ en que la palabra “soberanía” se emplea para justificar “siempre
y en definitiva, el gobierno sin restricciones, la posibilidad del oprobio” (La soberanía, BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1967, p. 55.) “Ya que es inevitable que alguien mande, que no lo haga acuenta de su capricho;” “Que haya sí, gobierno, todo el gobierno que sea necesario, pero no quehaya gobierno soberano, «sin restricciones legales» —para decirlo con las palabras de BODIN.—Que el gobierno de los hombres no sea obra de la voluntad exclusiva de ninguno de ellos.” (Op. loc. cit.) Ver nuestros art. “Primero: crear el Banco Central Interamericano,” LL, 2002-D,1453; “G8, UE, FMI, Argentina,” LL, 2002-E, 927; The Future of Latin America: Can the EUHelp?, Londres, Esperia Publications Ltd., 2003, prólogo de SPYRIDON FLOGAÏTIS, director deEuropean Public Law Center; supra, t. 1, cap. VI.
13.27 GIACCOMETTI, Z., Allgemeine Lehre des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, t. I, Zürich,
Polygraphischer Verlag, 1960, p. 37 y ss.
De tal modo, división de poderes significa que cada órgano del Estado tenga a sucargo una sola función; que esto no se realice con perfección en la práctica, nosignifica que la teoría pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cadapoder deba realizar las tres funciones en su propia esfera de actividad. Dado queno se encuentran en la Constitución disposiciones que de manera expresa confierana un órgano el poder de autojuzgarse, autoadministrarse y autolegislarse, es absurdoinvocar la doctrina de la división de los poderes para fundar un principio semejante;el principio implica precisamente lo contrario, es decir, el control por los otrospoderes, cada uno en su función específica de legislar o de juzgar. Si la Constitu-ción nos dice que el Poder Ejecutivo no es juez de sus actos ni de los de nadie, “enningún caso” —art. 109— no se puede invocar la división de los poderes para decirque la violaría el que los jueces revisaran, como es su propia y natural función, laactividad del Poder Ejecutivo.
14. El acto de gobierno ante la garantía de la constitucionalidad y el orden
Ese es el principio general de nuestra Constitución y del sistema supranacional,donde en parte alguna se encontrará otra cosa que la garantía plena de acceso auna tutela judicial efectiva, sin excepciones. La jurisdicción omnicomprensiva delos tribunales surge con claridad del art. 116 de la Constitución, cuando expresaque “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, elconocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por laConstitución y [.] de los asuntos en que la Nación sea parte.” La norma del art. 116 es clara: los tribunales han sido encargados de resolver las contiendas queversen sobre puntos regidos por la Constitución y ninguna puede resultarle ajena.
Existe una garantía de constitucionalidad de todos los actos del poder público,
hecha efectiva por los tribunales.1 Esta garantía no puede ser abandonada a lasleyes, pues son ellas en primer término las que deben ser controladas; correspon-de pues a los jueces ejercer su potestad para hacer concreto el funcionamiento deaquélla; lo que quiere decir que deben siempre amparar el derecho de los habitan-tes a provocar una decisión judicial acerca de la constitucionalidad de cualquieracto emanado de una autoridad pública en el Estado. Esa garantía de acceso a lajusticia tiene también sustento supranacional y abre la vía de la ComisiónIDHpor privación de justicia en caso de ser denegada localmente.2
14.1 SPANNER, HANS, Die richterliche Prüfung von Gesetzen und Verordnungen. Einerechtsvergleichende Untersuchung über die Hauptaufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit,Viena, 1951, p. I.
14.2Ver infra, cap. XVI, “La justicia administrativa internacional;” infra, cap. XVII, “El arbi-
traje administrativo nacional” y en GORDILLO; LOIANNO; FLAX; GORDO; FERREIRA; LÓPEZ ALFONSÍN;TAMBUSSI; RONDANINI; GONZALEZ CAMPAÑA, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2005, 5ª ed.,cap. II, “La creciente internacionalización del derecho.” También garantizan la plena revisiónjudicial en el orden interno y si no en arbitraje internacional, todos los tratados de inversionesextranjeras, como lo explicamos infra, cap. XVII.
15. Estructura infraconstitucional del Estado
Ese principio surge, además, de todo el contexto y el espíritu de nuestro sistemaconstitucional. Así lo indican los lineamientos mismos de nuestra estructuraestadual en la Constitución, de acuerdo con los cuales existe un orden jurídicobásico, el constitucional, bajo cuyo imperio están creados en situación de paridady equiparación tanto los derechos del Estado como los de los individuos. El Estadoes simplemente un sujeto de derecho más en el orden jurídico constitucional,obligado o facultado por los deberes y derechos que éste le conceda y en especialequilibrado en sus facultades legislativo-ejecutivas por los derechos individualesde los habitantes. Los derechos y garantías nacionales e internacionales no sonpara, sino contra el Estado, como lo ha recordado la Corte Suprema en el casoArce de 1997, cumpliendo la obligatoria OC 2/82 de la Corte Interamericana deDerechos Humanos.1 Cabe destacar, por fin, que la sumisión del Estado al ordenjurídico supranacional lo es a través de todos sus órganos.2 Es que, como ya loseñalara ALBERDI: “La Constitución se supone hecha por el pueblo y emanada delpueblo soberano, no para refrenarse a sí mismo, ni para poner límite a su propiopoder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los trespoderes que integran el gobierno nacional.”3 Ubicado así el planteo de la sujecióndel Estado a la Constitución y al orden supranacional, no cabe sino formularnuevamente la premisa de que todos los actos del Estado se hallan sujetos a dichoorden jurídico —inclusive, por supuesto, los actos del Poder Ejecutivo en cual-quier hipótesis concebible.
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