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DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, DO CÓDIGO
PENAL OU RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DO FATO,
ANTE A INEXISTÊNCIA DE RESULTADO JURÍDICO
Por Bruno Haddad Galvão, Defensor Público do Estado de São Paulo
O artigo 273, do Código Penal, foi introduzido pela Lei 9.677, de dois Assim como outras leis, tais como a de n.° 8072/90 e 8930/94, referida lei foi aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, tamanha a pressão popular da época. Note que referido crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos prevê pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa. O preceito secundário da norma, comparado com seu preceito primário, nos mostra total desproporcionalidade, ferindo, flagrantemente o princípio da proporcionalidade. Referido princípio, implícito no texto constitucional e que decorre, segundo o Supremo Tribunal Federal, da dimensão substantiva/material da cláusula geral do devido processo legal (substantive due processo of law), serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis. constitucionalidade. O sistema concentrado ou austríaco é aquele em que a inconstitucionalidade de determinada norma é argüida como objeto (pedido) de uma ação, e que só pode ser julgada por um tribunal (STF ou TJ, a depender do parâmetro de controle). De outro lado, o sistema difuso ou americano é aquele em que a inconstitucionalidade de uma norma é argüida incidentalmente (questão incidente) em determinada ação, não fazendo coisa julgada. Neste último, qualquer juiz ou tribunal podem declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo primário, mesmo de ofício, mas desde que se trate de questão incidente. Luiz Flavio Gomes1, ao comentar o princípio da proporcionalidade 1 GOMES, Luiz Flávio. Limites do "Ius Puniendi" e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNISUL - IPAN - REDE LFG. p. 20/21. Toda intervenção penal, na medida em que constitui uma restrição da liberdade, só se justifica se: (a) adequada ao fim a que se propõe (o meio tem aptidão para alcançar o fim almejado); (b) necessária, isto é, toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possível; (c) desde que haja proporcionalidade e equilíbrio na medida ou na pena. Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punição (os benefícios que se pode obter). Os bens em conflito devem ser sopesados. Este jurista perfeitamente interpreta como deve ser lido o princípio da proporcionalidade no Direito Penal, passando pelos seus três sub-princípios, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Adequação, nada mais é do que saber se a norma é capaz de atingir o fim esperado. Necessidade, por sua vez, é se imaginar se a medida adotada gera mais bônus do que ônus. Proporcionalidade em sentido estrito, por fim, é verificar se a medida é razoável. Para sabermos se a norma penal prevista no art. 273 e parágrafos, do CP, é compatível com a Constituição, ou seja, se atende o princípio da proporcionalidade (substantive due processo of law), precisamos analisá-la frente aos três sub-princípios da proporcionalidade, ou seja: a) adequação; b) necessidade e; c) proporcionalidade em sentido estrito. Wandel Laurentino2, citando este ilustre doutrinador, afirma que: "Tanto o legislador como o juiz acha-se limitado pelo princípio da proporcionalidade. E sempre que o legislador não cumpre referido princípio, deve o juiz fazer os devidos ajustes”. Comentando o artigo 273, do CP, afirma Wandel Laurentino, em Antes da edição da Lei nº 9.677/98, o art. 273 do Código Penal tinha a seguinte redação: "Alterar substância alimentícia ou medicinal: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa". Com a modificação imposta pela citada lei, o artigo em questão prescreve o seguinte: "Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa". 2 http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008080415231853. Não bastasse isso, a Lei nº 9.695/98, incluiu o art. 273 do Código Penal no rol dos crimes hediondos, ou seja, o agente que alterar substância alimentícia ou medicinal agora passou a ter o mesmo tratamento dado a homicidas, traficantes, estupradores, entre outros. Na verdade, o problema vai adiante, pois a Lei nº 9.677/98, além de aumentar desproporcionalmente a pena, incluiu os § 1º-A e o §1º-B ao artigo 273 do Código Penal. Estes parágrafos prevêem que estão sujeitos às mesmas penas do caput (reclusão, de 10 [dez] a 15 [quinze] anos, e multa), o agente que venha a importar, vender, expor a venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma distribui ou entregar a consumo, produtos incluídos nos incisos do citado artigo. Para se ter uma idéia do absurdo jurídico criado com o advento da Lei nº 9.677/98, hoje, se o agente introduzir (importar) produto destinado a fim medicinal sem o devido registro estará sujeito a uma pena de no mínimo dez anos de reclusão. Importante ressaltar que, neste caso, o produto não precisa ter sido adulterado, pode estar em perfeitas condições, basta introduzi-lo sem o devido registro. Levando-se em consideração que o princípio da proporcionalidade está previsto de forma implícita no art. 5º, inc. LIV da Constituição Federal, conclui-se que todas as normas jurídicas no ordenamento jurídico brasileiro devem respeitar ao citado princípio, sob pena de serem consideradas inconstitucionais. Pois bem, para se ter uma idéia da desproporção entre a pena e o bem jurídico tutelado no art. 273 do Código Penal, será feita uma rápida análise de alguns dos piores crimes existentes no ordenamento jurídico brasileiro. a) - homicídio simples. Para o crime previsto no art. 121 caput do Código Penal, cujo bem jurídico tutelado é a vida, a pena é de reclusão, de seis a vinte anos, ou seja, a pena mínima para este crime é quase a metade da pena mínima prevista para o crime do art. 273; b) - roubo. Para o crime previsto no art. 157 caput do Código Penal, a pena é de reclusão, de quatro a dez anos, e multa, ou seja, a pena mínima para este crime é menor que a metade da pena mínima prevista para o crime do art. 273. Não bastasse, a pena máxima prevista para o crime do art. 157 é igual a mínima prevista para a do art. 273. Importante ressaltar que, caso o agente seja primário e de bons antecedentes, mesmo que o roubo seja qualificado pelo emprego de arma de fogo (157, §2º, inc. I do CP), a pena máxima continuará sendo inferior a mínima prevista para a do art. 273. c) - estupro. Para o repugnante crime previsto no art. 213 do Código Penal, a pena é de reclusão, de seis a dez anos, ou seja, mais uma vez, a pena mínima é menor que a prevista para o crime do art. 273, e a máxima, é igual a mínima prevista para a do art. 273. d) - tráfico de drogas. Para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 10.826/03, a pena é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, ou seja, a pena mínima prevista para este crime, é metade da pena mínima prevista para o crime do art. 273. Fazendo-se uma análise dos crimes acima descritos e o do art. 273 do Código Penal, percebe-se que um homicida, um assaltante (com emprego de arma de fogo) e um estuprador podem ser condenados a uma pena média de seis anos de reclusão; um traficante, a uma pena de cinco anos de reclusão; já um comerciante que traga do exterior, uma cartela de algum remédio para gripe (sem qualquer tipo de adulteração), sem o devido registro, a pena mínima imposta será de 10 anos de reclusão. Na verdade, de acordo com o art. 273 do Código Penal, o comerciante que no intuito de auferir mais lucro, altera quimicamente um frasco de xampu, será condenado a mesma pena de 10 anos de reclusão, o que se constitui num verdadeiro absurdo. Ao comentar a "Lei dos Remédios", Miguel Reale Junior ensina o seguinte: Não há interpretação que possa ser feita para conformar a norma aos valores e princípios constitucionais. A interpretação congruente com a Constituição tem limites, pois deve-se neste esforço, para salvar a norma, analisar as possibilidades de ambos os textos, o constitucional e o a ser conservado, de acordo com o tê-los de ambos. Com relação à norma do inc. I do §1º-B do art.273, bem como referentemente aos demais incisos, frustra-se a tentativa de conservação dos dispositivos, porque para tanto seria necessário impedir a realização absoluta dos valores e princípios constitucionais4. A aberrante desproporção entre a gravidade do fato de vender (.) saneante sem registro e a gravidade da sanção cominada impõe que se reconheça como inafastável a inconstitucionalidade da norma penal do artigo 273, §1º-B, I, do CP, introduzido pela Lei 9.677/98 e do art. 1º da Lei 9.695/98, em virtude de lesão a valores e princípios fundamentais da Constituição. O mesmo ocorre com relação aos demais incisos, excetuando o já aludido inc. IV.5 Importante deixar bem claro que não se defende a atipicidade das condutas previstas no art. 273 do Código Penal; porém, jamais o direito pode permitir que uma conduta como a de alterar um xampu, ou importar um remédio sem registro tenha como conseqüência uma pena maior que a de um homicídio, cujo bem jurídico tutelado é o maior de todos, a vida. Além da farta doutrina, a jurisprudência também já vem dando sinais de que o art. 273 do Código Penal é inconstitucional. De uma decisão monocrática do Estado do Paraná colhe-se o seguinte: 4 REALE, Miguel Jr. A Inconstitucionalidade da Lei dos Remédios. Revista dos Tribunais 763, São Paulo: RT, 1999, p.426. "Entendo que a Lei 9.677/98 padece do vício de inconstitucionalidade no ponto que cominou pena de reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos para a hipótese do §1º-B, inciso I, por violação ao princípio da proporcionalidade que exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). (.) Dessume-se que é inarredável a declaração de inconstitucionalidade da Lei 9.677/98 no que se refere ao também inconstitucional artigo 273, §1º-B, inciso I do Código Penal, por violação ao princípio da proporcionalidade e ofensividade, declaração esta que ora se faz".6 Da mesma forma, importante decisão foi dada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que em manifestação inédita, reconheceu que o art. 273 do Código Penal ofende o princípio da proporcionalidade. Naquela oportunidade o TRF4 não declarou inconstitucional o citado artigo, mas substituiu a pena do art. 273 pela do crime de tráfico de drogas, usando como fundamentação a analogia in bonam partem, pois este, assim como o do art. 273, tem como objeto jurídico tutelado a saúde pública, colhendo-se daquele julgado o seguinte. "EMENTA. PENAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 273, § 1º-B, I, V E VI, DO CP. COMPETÊNCIA FEDERAL. INTRODUÇÃO EM TERRITÓRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC. PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. PARÂMETRO. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO". (Apelação Criminal nº 2001.72.00.003683-2/SC. Relator: Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz. Órgão Julgador. 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Porto Alegre-RS, 09 de fevereiro de 2005). Grifo nosso. Desta forma, conclui-se que o crime descrito no art. 273 do Código Penal fere o princípio constitucional da proporcionalidade, sendo, portanto inconstitucional, já que "A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pois representam insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais".7 Finalizando, Aristóteles já dizia que "julgamento é a aplicação do que é justo", e certamente condenar alguém a uma pena de dez anos de 6 NETO, Geraldo Dutra de Andrade. Juiz de Direito Substituto. Sentença proferida em 13 de Julho de 2004, autos 216/2004 da Comarca de Pato Branco-PR. 7 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.230. reclusão por ter importado um medicamento sem o devido registro não é a melhor forma de se aplicar justiça.8 Nota-se que o artigo 273, do CP, e seus parágrafos, de acordo com Miguel Reale Júnior, TRF 4.ª Região, Juízo Criminal de Pato Branco-PR e até mesmo Aristóteles, fere, flagrantemente, o princípio da proporcionalidade e ofensividade. Não se acredita que a decisão do TRF 4.ª Região, citada acima, seja a mais correta sob o ponto de vista de aplicação de pena. Isso porque, aplicar a pena do tráfico de drogas, ou qualquer outra, sob o argumento de analogia in bonam partem é, no mínimo, descuidada. Não há que se falar em analogia, vez que o delito do art. 273, do CP, já prevê pena privativa de liberdade, fixando seus abusivos limites. Juridicamente seria mais correto declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 273 e parágrafos do CP, ante a total desconsonância com o princípio da proporcionalidade ou, no máximo, desclassificar o crime para outro (se é que existe), aplicando a pena respectiva. Conforme comparativo feito por Wandel Laurentino, um assassino, autor do crime mais bárbaro contra um ser humano, pode ser apenado com metade da pena aplicada àquele que traz do Paraguai e vende remédio para gripe sem registro em órgão competente. Um verdadeiro absurdo. O art. 273, e seus parágrafos, do CP, ferem de morte o princípio da proporcionalidade e dois de seus sub-princípios, senão vejamos: a) ADEQUAÇÃO: a norma, ao prever pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, certamente é adequada ao fim que pretende, ou seja, evitar a prática da conduta proibida. b) NECESSIDADE: o preceito secundário da norma em comento não se faz necessário para atingir do fim pretendido, ou seja, outras penas como, por exemplo, de 1 (um) a 2 (dois) anos de detenção, seriam da mesma forma eficazes. Assim, aqui temos mais ônus do que bônus. c) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: da mesma forma, não é razoável a aplicação de pena quase o dobro (ou mais) mais alta que outros crimes muito mais graves, tais como o Homicídio, Tráfico de Drogas, Infanticídio, Estupro etc. Pensar de forma contrária seria afirmar que é melhor ser morto por um delinqüente do que ser abordado por ele na rua vendendo remédio gripal sem registro no órgão de vigilância sanitária. 8 A Política. Trad. Nestor Silveira Chaves, Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1987, p. 14 e 65. proporcionalidade, implícito na Constituição Federal e decorrente da cláusula geral INCONSTITUCIONAL o artigo 273 e parágrafos do Código Penal, deixando de aplicar a pena ou desclassificando o delito, caso haja algum compatível no ordenamento jurídico pátrio.

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